АРБИТРАЖНЫЙ СУД СЕВЕРО-КАВКАЗСКОГО ОКРУГА

ПОСТАНОВЛЕНИЕ
от 6 июня 2016 г. по делу в„– А20-1109/2015

Резолютивная часть постановления объявлена 31 мая 2016 г.
Постановление изготовлено в полном объеме 6 июня 2016 г.
Арбитражный суд Северо-Кавказского округа в составе председательствующего Денека И.М., судей Калашниковой М.Г. и Мацко Ю.В., при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Бочкаревым С.В. при участии в судебном заседании, проведенном посредством системы видео-конференц-связи, от заявителя - общества с ограниченной ответственностью "ИнфоБип" (ОГРН 5087746020720, ИНН 7703673690) - Мыльцева А.А. (доверенность от 25.04.2016), в отсутствие заинтересованного лица - Управления Федеральной антимонопольной службы по Кабардино-Балкарской Республике, извещенного о времени и месте судебного заседания, в том числе путем размещения соответствующей информации на официальном сайте арбитражного суда в информационно-телекоммуникационной сети Интернет, рассмотрев кассационную жалобу общества с ограниченной ответственностью "ИнфоБип" на решение Арбитражного суда Кабардино-Балкарской Республики от 08.09.2015 (судья Пономарев С.М.) и постановление Шестнадцатого арбитражного апелляционного суда от 19.01.2016 (судьи Параскевова С.А., Белов Д.А., Цигельников И.А.) по делу в„– А20-1109/2015, установил следующее.
ООО "ИнфоБип" (далее - заявитель, общество) обратилось в Арбитражный суд Кабардино-Балкарской Республики с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Кабардино-Балкарской Республике (далее - управление, антимонопольный орган) о признании недействительными решения и предписания от 11.12.2014 по делу в„– 06р/78-14.
Решением суда от 08.09.2015, оставленным без изменения постановлением апелляционной инстанции от 19.01.2016, в удовлетворении заявленных требований обществу отказано. Судебные акты мотивированы тем, что ненормативные акты управления соответствуют действующему законодательству и не нарушают законные права и интересы заявителя. Поскольку общество не представило доказательства согласия гражданина на получение им смс-рекламы, управление обосновано пришло к выводу о нарушении заявителем требований части 1 статьи 18 Федерального закона от 13.03.2006 в„– 38-ФЗ "О рекламе" (далее - Закон в„– 38-ФЗ).
В кассационной жалобе общество просит решение суда первой инстанции и постановление апелляционного суда отменить, дело направить на новое рассмотрение в суд первой инстанции. Податель жалобы указывает, что суды не полностью выяснили обстоятельства, имеющие значение для дела. Заявитель не направлял спорную смс-рекламу на мобильный номер абонента и в связи с этим не несет обязанность по получению предварительного согласия от абонента. Ответственность по установлению лица, осуществившего фактическое направление сообщение абоненту, лежит на антимонопольном органе.
В отзыве на кассационную жалобу антимонопольный орган просит решение суда первой инстанции и постановление апелляционного суда оставить без изменения, а кассационную жалобу - без удовлетворения. По мнению управления, действия общества нарушают требования части 1 статьи 18 Закон в„– 38-ФЗ. Общество правомерно привлечено к административной ответственности за распространение рекламы без согласия абонента. Именно с абонентского номера, закрепленного за заявителем, производилась рассылка спорных рекламных сообщений.
В судебном заседании представитель заявителя поддержал доводы жалобы, просил суд кассационной инстанции отменить оспариваемые акты и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении исковых требований.
Изучив материалы дела и доводы, изложенные в кассационной жалобе, выслушав представителя общества, Арбитражный суд Северо-Кавказского округа считает, что жалоба не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.
Как видно из материалов дела, основным видом деятельности общества является деятельность в области электросвязи. Дополнительные виды деятельности - разработка программного обеспечения, обработка данных, рекламная деятельность, прочая деятельность, связанная с использованием вычислительной техники и информационных технологий, консультирование по аппаратным средствам вычислительной техники, деятельность по созданию и использованию баз данных и информационных ресурсов.
Общество заключило с ЗАО "Енисейтелеком" договоры от 25.03.2014 в„– 26047373, от 18.06.2014 в„– 26047373/1 на оказание услуг связи.
В соответствии с пунктами 3.1 и 3.3.1 договора от 25.03.2014 в„– 26047373 ЗАО "Енисейтелеком" (исполнитель) оказывает услуги по техническому обеспечению отправки смс-сообщений с использованием оборудования ООО "Инфобип" (заказчика), а заказчик оплачивает оказанные услуги согласно условиям настоящего договора. Заказчик обязан обеспечить при осуществлении отправки пользователям смс-сообщений исполнение требований настоящего договора, норм действующего законодательства, в том числе законодательства о рекламе, о защите прав потребителей.
В соответствии с пунктом 2.3.3 договора от 18.06.2014 в„– 26047373/1 общество (абонент) обязуется не использовать выделенный абонентский номер для проведения лотерей, голосований, конкурсов, викторин, рекламы, опросов, массовых рассылок (т. 1, л.д. 55).
В управление поступило обращение гражданина Ищенко Тимура Владиславовича о распространении на его мобильный номер смс-сообщений от номера + 7 902 010 47 06 через SMS-центр +7 902 990 00 03 (т. 2, л.д. 15, 16).
Согласно представленной ЗАО "Енисейтелеком" информации номер +79020104706 закреплен за обществом (приложение к договору об оказании услуг связи от 18.06.2014 в„– 26047373/1, т. 1, л.д. 59).
Решением управления от 11.12.2014 по делу в„– 06р/78-14 признаны ненадлежащими рекламы "INDESIT WISв„– 82" и "суперскидок Omz297", распространенные обществом посредством смс-сообщений гражданину Ищенко Т.В., без получения его предварительного согласия, поскольку в ней нарушены требования части 1 статьи 18 Закона в„– 38-ФЗ. В этот же день обществу выдано предписание о прекращении нарушения законодательства о рекламе.
Общество, не согласившись с указанными ненормативными актами антимонопольного органа, обратилось в арбитражный суд с настоящими требованиями.
В соответствии с частью 1 статьи 198 Арбитражный процессуальный кодекс Российской Федерации заинтересованные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.
Исходя из смысла указанной нормы и учитывая разъяснения, данные в постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации и Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 в„– 6/8, основанием для принятия решения суда о признании незаконным решения или действия государственного органа является одновременное несоответствие этого решения или действия закону или иному правовому акту, а также нарушение оспариваемым актом прав и законных интересов заявителя, обратившегося в суд с соответствующим требованием.
Оценив представленные в дело доказательства и доводы сторон и отказывая в удовлетворении заявленных требований, суды указали на соответствие оспариваемых ненормативных актов антимонопольного органа требованиям действующего законодательства. При этом суды руководствовались следующим.
Согласно статье 3 Закона в„– 38-ФЗ под рекламой понимается информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке (пункт 1). Объектом рекламирования является товар, средства индивидуализации юридического лица и (или) товара, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама (пункт 2). Рекламодатель - это изготовитель или продавец товара либо иное определившее объект рекламирования и (или) содержание рекламы лицо (пункт 5); рекламопроизводитель - это лицо, осуществляющее полностью или частично приведение информации в готовую для распространения в виде рекламы форму (пункт 6); рекламораспространитель - это лицо, осуществляющее распространение рекламы любым способом, в любой форме и с использованием любых средств (пункт 7).
В соответствии со статьей 18 Закона в„– 38-ФЗ распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы. При этом реклама признается распространенной без предварительного согласия абонента или адресата, если рекламораспространитель не докажет, что такое согласие было получено. Рекламораспространитель обязан немедленно прекратить распространение рекламы в адрес лица, обратившегося к нему с таким требованием.
Ответственность за нарушение требований, установленных статьей 18 Закона в„– 38-ФЗ, предусмотрена частью 7 статьи 38 данного Закона.
Суды установили и материалами дела подтверждается, что информация, переданная физическому лицу с помощью sms-сообщения, содержит все признаки рекламы, однако предварительное согласие на ее распространение от абонента не получено. Проанализировав цепь договорных отношений между обществом и ЗАО "Енисейтелеком", а также письмо последнего от 04.09.2014 исх. номер 01-17/588 (т. л.д. 112), из буквального содержания которого следует, что именно с номера, закрепленного за обществом, отправлены sms-сообщения, суды признали именно общество лицом, ответственным за нарушение указанных требований. Судебные инстанции обоснованно пришли к выводу о том, что заявитель является рекламораспространителем, нарушившим требования Закона в„– 38-ФЗ.
Установив данные обстоятельства, суды правомерно отказали обществу в удовлетворении заявленных требований, признав факт распространения заявителем ненадлежащей рекламы и законность оспариваемых актов антимонопольного органа.
Доводы кассационной жалобы были предметом рассмотрения судов и получили соответствующую правовую оценку. Переоценка доказательств в силу статьи 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не входит в круг полномочий суда кассационной инстанции. Нормы права при рассмотрении дела применены правильно, нарушения процессуальных норм, влекущие отмену судебных актов (статья 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации), не установлены. При таких обстоятельствах основания для удовлетворения кассационной жалобы отсутствуют.
Руководствуясь статьями 274, 286 - 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Северо-Кавказского округа

постановил:

решение Арбитражного суда Кабардино-Балкарской Республики от 08.09.2015 и постановление Шестнадцатого арбитражного апелляционного суда от 19.01.2016 по делу в„– А20-1109/2015 оставить без изменения, кассационную жалобу - без удовлетворения.
Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Председательствующий
И.М.ДЕНЕКА

Судьи
М.Г.КАЛАШНИКОВА
Ю.В.МАЦКО


------------------------------------------------------------------