АРБИТРАЖНЫЙ СУД СЕВЕРО-КАВКАЗСКОГО ОКРУГА

ПОСТАНОВЛЕНИЕ
от 30 ноября 2016 г. по делу в„– А53-5233/2016

Резолютивная часть постановления объявлена 29 ноября 2016 г.
Постановление изготовлено в полном объеме 30 ноября 2016 г.
Арбитражный суд Северо-Кавказского округа в составе председательствующего Черных Л.А., судей Драбо Т.Н. и Посаженникова М.В., при участии в судебном заседании от заявителя - автономной некоммерческой организации "Арена-2018" (ИНН 7704279496, ОГРН 1127799009095) - Чичерова И.В. (доверенность от 17.11.2016), в отсутствие в судебном заседании заинтересованного лица - Северо-Кавказского управления Федеральной службы по экологическому, технологическому и атомному надзору (ИНН 2310009818, ОГРН 1022301623684), извещенного о месте и времени судебного разбирательства (уведомление в„– 25604 8, отчет о публикации судебных актов на сайте в сети Интернет), рассмотрев кассационную жалобу Северо-Кавказского управления Федеральной службы по экологическому, технологическому и атомному надзору на постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 18.08.2016 по делу в„– А53-5233/2016 (судьи Гуденица Т.Г., Илюшин Р.Р., Сулименко О.А.), установил следующее.
Северо-Кавказское управление Федеральной службы по экологическому, технологическому и атомному надзору (далее - управление, административный орган) обратилось в арбитражный суд с заявлением о привлечении АНО "Арена-2018" (далее - организация) к административной ответственности по части 6 статьи 19.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - Кодекс) за невыполнение в установленный срок законного предписания управления.
Решением Арбитражного суда Ростовской области от 27.04.2016 (судья Ширинская И.Б.) организация привлечена к ответственности к ответственности по части 6 статьи 19.5 Кодекса в виде взыскания 50 тыс. рублей штрафа.
Постановлением суда апелляционной инстанции от 18.08.2016 решение суда от 27.04.2016 отменено, управлению отказано в удовлетворении требования о привлечении организации к ответственности по мотиву отсутствия в ее действиях вмененного состава правонарушения. У организации отсутствовали основания для подписания актов освидетельствования скрытых работ ввиду неустранения подрядчиком соответствующих нарушений.
В кассационной жалобе управление просит постановление суда апелляционной инстанции отменить, решение суда оставить в силе.
Заявитель кассационной жалобы считает доказанным наличие в действиях организации состава правонарушения, предусмотренного частью 6 статьи 19.5 Кодекса, поскольку она не осуществила совместно с подрядчиком освидетельствование скрытых работ (устройство ростверков, силовой фундаментной плиты, колонн, стен и перекрытий строящегося стадиона). На момент проверки в проектную документацию внесены изменения, получившие положительное заключение государственной экспертизы ФАУ "Главгосэкспертиза России" от 26.11.2015. Акт о несоответствиях от 15.03.2016 в„– 027-РОС-000-27 составлен после истечения указанного в предписании срока. Организация нарушила пункт 10 Положения о проведении строительного контроля при осуществлении строительства, реконструкции и капитального ремонта объектов капитального строительства, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 21.06.2010 в„– 468 (далее - Положение), в силу которого до завершения процедуры освидетельствования скрытых работ выполнение последующих работ запрещается. В соответствии с главой II Требований к составу и порядку ведения исполнительной документации при строительстве, реконструкции, капитальном ремонте объектов капитального строительства и требований, предъявляемых к актам освидетельствования работ, конструкций, участков сетей инженерно-технического обеспечения (РД-11-02-2006), утвержденных Приказом Ростехнадзора от 26.12.2006 в„– 1128 (далее - Требования) организация имела возможность подписать акты освидетельствования с указанием на производство работ с отступлениями от проектной документации. В силу части 5 статьи 53 Градостроительного кодекса Российской Федерации (далее - Градостроительный кодекс) после устранения выявленных недостатков составляются акты повторного освидетельствования выполненных работ.
В отзыве на кассационную жалобу организация просит постановление суда апелляционной инстанции оставить без изменения как законное и обоснованное, а кассационную жалобу - без удовлетворения.
В судебном заседании представитель организации поддержал возражения, изложенные в отзыве на жалобу.
В судебном заседании по делу объявлялся перерыв с 15 час. 00 мин. 23.11.2016 до 17 час. 30 мин. 29.11.2016.
Арбитражный суд Северо-Кавказского округа, изучив материалы дела, доводы кассационной жалобы и отзыва на нее, выслушав представителя общества, проверив законность и обоснованность обжалуемого судебного акта, считает, что жалоба удовлетворению не подлежит по следующим основаниям.
Суд установил и материалами дела подтверждается, что организация на основании соглашения от 06.10.2014 в„– 01, заключенного с заказчиком (ФГУП "Спорт-Инжиниринг"), осуществляет строительный контроль генподрядчика (АО "Крокус Интернешнл") при строительстве объекта капитального строительства - "Строительство стадиона на 45000 зрительских мест, г. Ростов-на-Дону, в левобережной зоне", расположенного по адресу: Ростовская область, г. Ростов-на-Дону, левобережная зона" (далее - стадион, спорный строительный объект).
На основании распоряжения от 01.02.2016 в„– 622/Р в период с 04.02.2016 по 18.02.2016 управление провело внеплановую проверку выполнения ранее выданного организации предписания от 11.11.2015 в„– 1881-30-25 (пункта 2, срок исполнения 01.02.2016, в части других пунктов предписание исполнено организацией и их неисполнение не вменяется управлением) об устранении выявленных нарушений при строительстве спорного строительного объекта. По итогам проверки административный орган выявил неисполнение пункта 2 названного предписания. Исходя из указанного пункта "строительным контролем, осуществляемым заказчиком, не осуществляется совместно с подрядчиком освидетельствование скрытых работ (устройство ростверков, силовой фундаментной плиты, колонн, стен и перекрытий строящегося стадиона), о чем свидетельствует отсутствие подписей уполномоченного представителя в актах выполненных работ. Нарушены требования, предъявляемые подпунктом "г" пункта 6 Положения, частями 4 и 8 статьи 53 Градостроительного кодекса.
Мерами по устранению указанного в пункте 2 предписания названо осуществление совместно с подрядчиком освидетельствования скрытых работ, влияющих на безопасность объекта капитального строительства (устройство ростверков, силовой фундаментной плиты, колонн, стен и перекрытий строящегося стадиона) "путем проставления подписей уполномоченного представителя в актах освидетельствования скрытых работ" (далее цитируется с изъятиями). Сроком исполнения предписаний в этой части указано 01.02.2016.
Выявленное в ходе проверки нарушение зафиксировано в акте от 18.02.2016 в„– 159-30-25.
Организации выдано новое предписание от 18.02.2016 в„– 160-30-25 об устранении названного нарушения в срок до 04.05.2016.
25 февраля 2016 года управление составило в отношении организации протокол об административном правонарушении в„– 224-30-25 по части 6 статьи 19.5 Кодекса и 25.02.2016 направило материалы дела об административном правонарушении в арбитражный суд для привлечения организации к административной ответственности.
В соответствии с Положением о Федеральной службе по экологическому, технологическому и атомному надзору, утвержденным постановлением Правительства Российской Федерации от 20.07.2004 в„– 401, Федеральная служба по экологическому, технологическому и атомному надзору является федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим функции по государственному строительному надзору.
В соответствии с частью 6 статьи 19.5 Кодекса невыполнение в установленный срок законного предписания уполномоченных на осуществление государственного строительного надзора федерального органа исполнительной власти, органов исполнительной власти субъектов Российской Федерации влечет наложение административного штрафа на юридических лиц - от пятидесяти тысяч до ста тысяч рублей или административное приостановление их деятельности на срок до девяноста суток.
Объективной стороной административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена частью 6 статьи 19.5 Кодекса, является невыполнение в установленный срок законного предписания уполномоченных на осуществление государственного строительного надзора федерального органа исполнительной власти, органов исполнительной власти субъектов Российской Федерации.
Согласно пункту 2 постановления Правительства Российской Федерации от 01.02.2006 в„– 54 "О государственном строительном надзоре в Российской Федерации" федеральными органами исполнительной власти, уполномоченными на осуществление государственного строительного надзора, являются: Федеральная служба по экологическому, технологическому и атомному надзору - при строительстве, реконструкции, капитальном ремонте объектов, указанных в пункте 5.1 статьи 6 Градостроительного кодекса, за исключением тех объектов, в отношении которых осуществление государственного строительного надзора указами Президента Российской Федерации возложено на иные органы исполнительной власти.
Проверка соблюдения законодательства на спорном строительном объекте пунктами 2 и 3 части 2 статьи 48.1 Градостроительного кодекса отнесена к компетенции Федеральной службы по экологическому, технологическому и атомному надзору (территориальный орган по Ростовской области - Северо-Кавказское управление), в связи с чем он подлежит Федеральному государственному строительному надзору как уникальный объект капитального строительства, в проектной документации которого предусмотрены пролеты более чем 100 метров и наличие консолей более чем 20 метров.
В силу подпункта "б" пункта 3 части 5 статьи 54 Градостроительного кодекса основанием для проведения внеплановой проверки является выполнение пункта 2 предписания от 11.11.2015 в„– 1881-30-25 при строительстве спорного строительного объекта.
Судебные инстанции установили, что основанием для обращения управления в арбитражный суд с заявлением о привлечении организации к ответственности послужил вывод о том, что организация в нарушение названного предписания управления не осуществила совместно с подрядчиком освидетельствование скрытых работ (устройство ростверков, силовой фундаментной плиты, колонн, стен и перекрытий строящегося стадиона), о чем свидетельствует отсутствие подписей уполномоченного представителя в актах выполненных работ.
Анализируя пункты 3.1.1, 3.1.4, 3.1.13, 3.1.28, 4.1 соглашения от 06.10.2014 в„– 01, заключенного с ФГУП "Спорт-Инжиниринг" (заказчик) (далее - соглашение), суд первой инстанции отметил, что организация является непосредственным участником строительства, осуществляет функции строительного контроля генподрядчика на объекте капитального строительства, и, соответственно, является субъектом названного административного правонарушения.
Суд первой инстанции указал, что поскольку технический заказчик заключил соглашение с организацией, в силу части 2 статьи 53 Градостроительного кодекса, пункты 2 и 6 Положения применимы к действиям организации при осуществлении строительного надзора за строительством объекта капитального строительства.
Отклоняя довод организации об осуществлении им исключительно строительного контроля при строительстве объекта и невыполнении работ по строительству, суд первой инстанции отметил, что на основании пункта 1.1 соглашения заказчик поручает, а организация принимает на себя согласно законодательству о градостроительной деятельности осуществление строительного контроля на объектах подпрограммы "Строительство и реконструкция спортивных объектов" Программы подготовки к проведению в 2018 году в Российской Федерации чемпионата мира по футболу, утвержденной постановлением Правительства Российской Федерации от 20.06.2013 в„– 518.
Суд первой инстанции отклонил как необоснованные доводы организации о принятии ею исчерпывающего комплекса мероприятий по совместному осуществлению с подрядчиком освидетельствования скрытых работ, а также принятия всех необходимых мер к выявлению всех допущенных при строительстве недостатков, их фиксации в установленном порядке, доведению до сведения застройщика (заказчика), направления при повторном обнаружении недостатков и нарушений предписания о необходимости приостановления строительных работ вплоть до устранения выявленных нарушений и недостатков; счел их направленными не на соблюдение установленных правил, а исключительно на отыскание различных способов ухода от ответственности за выявленное административным органом правонарушение.
По этим основаниям суд первой инстанции посчитал установленным наличие в действиях организации состава правонарушения, предусмотренного частью 6 статьи 19.5 Кодекса, и привлек общество к ответственности в виде 50 тыс. рублей штрафа.
Признавая вывод суда первой инстанции о наличии в действиях организации вмененного ей правонарушения ошибочной, судебная коллегия всесторонне и полно исследовала фактические обстоятельства по делу, оценила представленные доказательства и доводы участвующих в деле лиц в соответствии с требованиями статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и сделала правильный вывод об отсутствии оснований для удовлетворения заявленного управлением требования исходя из содержания пункта 2 предписания от 11.11.2015, неисполнение которого вменяется организации.
При этом суд апелляционной инстанции обоснованно руководствовался следующим.
Строительный контроль, осуществляемый заказчиком, в соответствии с подпунктом "г" пункта 6 Положения включает в себя освидетельствование скрытых работ и промежуточную приемку возведенных строительных конструкций, влияющих на безопасность объекта капитального строительства, участков сетей инженерно-технического обеспечения, осуществляемые совместно с подрядчиком.
Суд апелляционной инстанции учел пояснения представителя организации в апелляционной инстанции о том, что предписание управления, обязывающее проставить подписи уполномоченного представителя в актах освидетельствования выполненных работ ("осуществить совместно с подрядчиком освидетельствования скрытых работ... путем проставления подписей уполномоченного представителя в актах освидетельствования выполненных работ"), не исполнено в связи с выявлением факта производства подрядчиком скрытых работ с нарушением обязательных требований при строительстве, что исключает принятие работ и, соответственно, подписание актов строительным контролем.
Судебная коллегия установила, что исполняя пункты 3.1.1, 3.1.9 и 3.1.10 соглашения о проверке выполняемых работ на соответствие требованиям проектной документации, организация выявила нарушения при выполнении работ по устройству ростверков, силовой фундаментной плиты, колонн, стен и перекрытий строящегося стадиона, которые зафиксированы в актах о несоответствиях от 26.03.2015 в„– 005-РОС-000-05, 06.04.2015 в„– 006-РОС-000-06, 20.04.2015 в„– 007-РОС-000-07, 14.05.2015 в„– 009-РОС-000-09, 03.06.2015 в„– 013-РОС-000-13, 20.07.2015 в„– 017-РОС-000-17, 04.08.2015 в„– 019-РОС-000-19, 07.08.2015 в„– 021-РОС-000-21, 07.09.2015 в„– 028-РОС-000-28, 03.10.2015 в„– 031-РОС-000-31, 26.10.2015 в„– 038-РОС-000-38. Все акты вручены представителю подрядчика и направлены организации, осуществляющей авторский надзор за строительством стадиона.
Апелляционная инстанция также установила, что в соответствии с пунктом 3.1.10 соглашения организация осуществила проверку предоставляемой подрядчиком исполнительной документации по строительству объекта от 09.12.2015 в„– 02-219/1, предусмотренной Требованиями, по результатам которой в соответствии с пунктом 3.1.24 соглашения вернула подрядчику исполнительную документацию (без согласования) на доработку в связи с выявленными в ней недостатками по фактически выполненным объемам, составив акт о несоответствиях от 16.12.2015 в„– 061-РОС-000-61 об отклонениях от требований проектной и рабочей документации, требованиям технических регламентов, положениям и стандартам, сводам правил, требованиям F1FA к мероприятиям по подготовке и проведению Чемпионата мира по футболу FIFA 2018 года и Кубка конфедераций FIFA 2017 года.
При этом информация об указанных актах и выявленных нарушениях своевременно вносилась организацией в общий журнал работ, ведущийся на объекте (л. д. 42-55 т. 2).
Руководствуясь пунктом 3.1.29 соглашения, организация составила акт о несоответствиях от 15.03.2016 в„– 027-РОС-000-27, в котором сообщает о необходимости приостановки производства работ на объекте капитального строительства.
Соглашением на организацию возложены такие обязанности, как производство записи в журналах работ Генподрядчика со ссылкой на допущенные отклонения от требований (пункт 3.1.4); своевременно информировать заказчика о допущенных при выполнении работ нарушениях и несоответствиях (пункт 3.1.5); незамедлительно информировать заказчика о необходимости приостановить работ в случаях выявления нарушений; проверять устранения генподрядчиком выявленных несоответствий. Факт устранения несоответствия должен подтверждаться подписанием соответствующими актом и записью в общем журнале работ; проводить освидетельствования скрытых работ и ответственных конструкций, контролировать составление соответствующих актов (пункт 3.1.13); подписывать в том числе акт о приемке выполненных работ (форма КС-2), подтверждая тем самым физический объем и качество выполненных работ, их соответствия предъявляемым требованиям (пункт 3.1.15); при соответствии объемов работ, при отсутствии замечаний по качеству выполненных работ подписать формы подрядчика с формулировкой "качество, физический объем и соответствие стоимости выполненных работ подтверждаю" (пункт 3.1.23); при наличии замечаний по качеству выполненных работ оформить акт о несоответствиях (об отклонениях от требований, выявленных нарушениях, несоответствиях параметров и направить его заказчику и генподрядчику, комплект исполнительной документации и формы КС-6А и КС-2 вернуть генподрядчику без согласования исполнителя (пункт 3.1.24); при наличии несоответствий качества выполненных работ вернуть генподрядчику формы КС-6А и КС-2 и комплект исполнительной документации без согласования с записью о выявленных несоответствиях (пункт 3.1.27); при выявлении несоответствий качества производства строительных работ предъявляемым требованиям, нарушении технологии производства строительных работ, несоответствий оформлять акт о несоответствиях (пункт 3.1.28); в случае необходимости остановки производства строительных работ ввиду выявленных несоответствий оформлять акт о несоответствиях, в котором указывается необходимость остановки производства работ (пункт 3.1.29); фиксировать все выявленные несоответствия в журнале работ с указанием номера и даты акта о несоответствии (пункт 3.1.30).
Из актов-предписаний об обнаружении недостатков-дефектов, составленных организацией и врученных представителю подрядчика, следует, что им при осуществлении строительного контроля выявлялись такие нарушения и несоответствия, как производство работ по устройству ростверков по неутвержденной рабочей документации, нарушения при обратной засыпке ростверков (акт от 26.03.2015); отступления от проектной документации при работах по устройству свайного основания, по устройству ростверков (от 06.04.2015); выявлены повторные нарушения при забивке свай, свайного основания и устройству ростверков и их армировании, а также отклонения в оттяжке, нарушения в засыпке ростверков, засыпке пазух котлована, критичные влияния оттяжки (акт от 20.04.2015); устройство колонн ведет по неутвержденной рабочей документации, выявлены отметки верха свай ниже проектной, нарушения при армировании ростверка (акт от 14.05.2015); нарушения при обратной засыпке ростверков, при работах по бетонированию колонны, несоблюдение технологии при устройстве стены, выявлены смещения колонн, не представлен проект производства работ бетонирования монолитных конструкций (силовой плиты, стен, колонн, ригелей, балок), рекомендовано произвести обследование технического состояния колонн, демонтировать стену (акт от 23.06.2015).
В актах о несоответствии (отклонениях от требований), составленных организацией и врученных представителю подрядчика, также зафиксировано наличие несоответствий в виде смещения по колоннам, отклонения от вертикали колонн (акт от 20.07.2015); устройство ростверков выполнено не в соответствии с проектной документацией, не соответствует количество, геометрические параметры и расположение ростверков, использование арматуры ненадлежащего вида при армировании ростверков, силовой плиты, колонн и ригелей, нарушения при обратной засыпке ростверков (акт от 04.08.2015); производство колонн, стен, плит перекрытия, балок и ригелей, а также забивных свай подпорных стен производится без утвержденной рабочей документации с отступлением от проектной документации (акт от 07.08.2015); выявлены отклонения от оси железобетонных стен, от оси трибунных ригелей и балок, от оси железобетонных плит перекрытия (акт от 07.09.2015); выявлены отклонения от оси железобетонных колонн, от прямолинейности и плоскостности плиты перекрытия (акт от 01.10.2015); не выполняются условия ухода за бетоном колонн плиты перекрытия, что повлекло многочисленное образование трещин, нарушение расстояний в арматурном каркасе стен лестничной клетки, не подготовлен шов бетонирования колонны, хомуты арматурного каркаса трибунной балки местами не обжимают рабочую арматуру каркаса и установлены не перпендикулярно оси балки (акт от 26.10.2015).
Анализируя изложенные доказательства, суд апелляционной инстанции счел, что у организации отсутствовали основания для подписания актов освидетельствования скрытых работ вследствие неустранения подрядчиком выявленных нарушений при производстве скрытых работ, зафиксированных в многочисленных актах о несоответствиях. Подписание актов освидетельствования без устранения выявленных отклонений и нарушений в рассматриваемом случае повлечет выполнение последующих работ при имеющихся недостатках. Обязанность подписать акты освидетельствования скрытых работ при наличии замечаний к их выполнению не установлена, более того, установлен прямой запрет в таком случае. Ссылка управления на необходимость подписания актов освидетельствования с указанием выявленных недостатков также отклонена, поскольку такие нарушения и отклонения отражены организацией в актах о несоответствии (отклонениях от требований) по установленной соглашением и нормами права форме и в установленном порядке. При этом управление не оспаривает наличие приведенных несоответствий выполненных работ с обязательными требованиями нормативных актов и проектной документации. Об осуществлении освидетельствования скрытых работ свидетельствует сам факт фиксации выявленных недостатков и нарушений, вручение соответствующих актов несоответствия об отклонениях от требований и актов-предписаний об обнаружении недостатков (дефектов), врученных представителю подрядчика. Факт освидетельствования организацией выполненных подрядчиком скрытых работ управлением и проведение их в установленные сроки и порядке не оспаривается. По сути, организации вменяется обязанность "осуществить освидетельствования скрытых работ...путем проставления подписей... в актах освидетельствования выполненных работ".
В связи с этим судебная коллегия обоснованно признала требование управления в изложенной в пункте 2 предписания от 11.11.2015 в„– 1881-30-25 редакции не соответствующим статье 53 Градостроительного кодекса и Положению и, соответственно, отсутствующим в действиях организации признаков состава правонарушения, предусмотренного частью 6 статьи 19.5 Кодекса.
Судебная коллегия проверила и отклонила довод управления о наличии у общества возможности подписать акты освидетельствования скрытых работ с указанием их производства с отступлениями от проектной документации, прошедшей и получившей положительную государственную экспертизу, обоснованно отметив, что нормами градостроительного законодательства такая возможность не установлена. Главой II Требований, регулирующей порядок ведения исполнительной документации, а также приложением в„– 3 к ним возможность подписания актов освидетельствования с отметкой о производстве работ с отступлениями от проектной документации не предусмотрена. В пункте 6 акта освидетельствования скрытых работ Приложения в„– 3 должна содержаться отметка о том, что работы выполнены в соответствии с предъявляемыми требованиями, в пункте 7 - о разрешении производства последующих работ.
Не может быть принята во внимание и ссылка на пункт 5.4 Главы П Требований, Приложения в„– 4 к нему, поскольку подписание акта освидетельствования ответственных конструкций (в том числе освидетельствования скрытых работ, оказывающие влияние на безопасность конструкции (пункт 5 Приложения в„– 4) свидетельствует о том, что "предъявленные конструкции выполнены в соответствии с техническими регламентами, иными нормативными правовыми актами и проектной документацией (пункт 8 Приложения в„– 4), на основании чего разрешается использование конструкций по назначению или с нагружением в процентном размере от проектной нагрузки, или разрешается полное нагружение при выполнении определенных условий (подпункт "а" пункта 9 Приложения в„– 4), а также разрешается производство последующих работ (подпункт "б" пункта 9 Приложения в„– 4).
В тексте предписания от 11.11.2015 отсутствует также конкретное указание на вид актов освидетельствования скрытых работ, о проставлении подписей в которых содержится требование управления - указанных в Приложении в„– 3 или в„– 4 (составляемых в ходе первичного освидетельствования или повторного, после устранения выявленных в процессе проведения строительного контроля недостатков в которых невозможно без разборки или повреждения других строительных конструкций).
Согласно части 6 статьи 52 Градостроительного кодекса лицо, осуществляющее строительство, обязано обеспечивать устранение выявленных недостатков и не приступать к продолжению работ до составления актов об устранении выявленных недостатков, обеспечивать контроль за качеством применяемых строительных материалов.
В соответствии с частью 5 статьи 53 Градостроительного кодекса при выявлении по результатам проведения контроля недостатков указанных в части 4 настоящей статьи работ, конструкций, участков сетей инженерно-технического обеспечения застройщик или технический заказчик может потребовать проведения контроля за выполнением указанных работ, безопасностью указанных конструкций, участков сетей инженерно-технического обеспечения повторно после устранения выявленных недостатков. Акты освидетельствования таких работ, конструкций, участков сетей инженерно-технического обеспечения должны составляться только после устранения выявленных недостатков.
Исходя из буквального толкования указанной нормы, лицо, осуществляющее строительный контроль, составляет акт освидетельствования только после устранения выявленных недостатков.
Под скрытыми работами понимаются отдельные виды работ, которые недоступны для визуальной оценки приемочными комиссиями при сдаче объектов строительства в эксплуатацию и скрываемые последующими работами и конструкциями. Качество и точность этих работ невозможно определить после выполнения последующих, поэтому они предъявляются к осмотру и приемке до их закрытия в ходе последующих работ.
Исходя из части 4 статьи 53 Градостроительного кодекса, в процессе строительства, реконструкции, капитального ремонта объекта капитального строительства лицом, осуществляющим строительство (лицом, осуществляющим строительство, и застройщиком или техническим заказчиком в случае осуществления строительства, реконструкции, капитального ремонта на основании договора), должен проводиться контроль за выполнением работ, которые оказывают влияние на безопасность объекта капитального строительства и в соответствии с технологией строительства, реконструкции, капитального ремонта контроль за выполнением которых не может быть проведен после выполнения других работ, а также за безопасностью строительных конструкций и участков сетей инженерно-технического обеспечения, если устранение выявленных в процессе проведения строительного контроля недостатков невозможно без разборки или повреждения других строительных конструкций и участков сетей инженерно-технического обеспечения, за соответствием указанных работ, конструкций и участков сетей требованиям технических регламентов и проектной документации. До проведения контроля за безопасностью строительных конструкций должен проводиться контроль за выполнением всех работ, которые оказывают влияние на безопасность таких конструкций и в соответствии с технологией строительства, реконструкции, капитального ремонта контроль за выполнением которых не может быть проведен после выполнения других работ, а также в случаях, предусмотренных проектной документацией, требованиями технических регламентов, должны проводиться испытания таких конструкций. По результатам проведения контроля за выполнением указанных работ, безопасностью указанных конструкций, участков сетей инженерно-технического обеспечения составляются акты освидетельствования указанных работ, конструкций, участков сетей инженерно-технического обеспечения.
При выявлении по результатам проведения контроля недостатков указанных в части 4 статьи 53 Градостроительного кодекса работ, конструкций, участков сетей инженерно-технического обеспечения застройщик или технический заказчик может потребовать проведения контроля за выполнением указанных работ, безопасностью указанных конструкций, участков сетей инженерно-технического обеспечения повторно после устранения выявленных недостатков.
При этом акты освидетельствования таких работ, конструкций, участков сетей инженерно-технического обеспечения должны составляться только после устранения выявленных недостатков.
Следовательно, законодатель обязательным условием составления и, соответственно, подписания, актов освидетельствования работ, ранее выполненных с недостатками и нарушениями, называет устранение последних, что в акте и фиксируется. Возложить обязанность по подписанию таких актов в случае неустранения выявленных нарушений и недостатков противоречило бы как безопасной эксплуатации стадиона, так и установленным правилам.
Сходные требования содержатся и в пунктах 5.3 и 5.4 Главы П Требований, исходя из которых освидетельствование работ, которые оказывают влияние на безопасность объекта капитального строительства и в соответствии с технологией строительства, реконструкции, капитального ремонта контроль за выполнением которых не может быть проведен после выполнения других работ (далее - скрытые работы), оформляется актами освидетельствования скрытых работ по образцу, приведенному в приложении в„– 3. Перечень скрытых работ, подлежащих освидетельствованию, определяется проектной и рабочей документацией (пункт 5.3).
Освидетельствование строительных конструкций, устранение выявленных в процессе проведения строительного контроля недостатков в которых невозможно без разборки или повреждения других строительных конструкций и участков сетей инженерно-технического обеспечения (далее - ответственные конструкции), оформляется актами освидетельствования ответственных конструкций по образцу, приведенному в приложении в„– 4. Перечень ответственных конструкций, подлежащих освидетельствованию, определяется проектной и рабочей документацией (пункт 5.4 Требований).
В случае обнаружения ненадлежащим образом выполненных работ, подлежащих закрытию, организация, осуществляющая строительный контроль, организация, осуществляющая специальный контроль, и организация, осуществляющая авторский надзор, дают предписание об устранении выявленных недостатков, которые являются обязательными для исполнения подрядчиком. Подрядчик обязан своими силами и за свой счет в срок трех рабочих дней, следующих за днем получения предписания, если иной срок не установлен в предписании, обеспечить повторное выполнение этих работ для обеспечения надлежащего качества согласно рабочей документации, строительным нормам и правилам и повторно предъявить их к приемке. При наличии документального обоснования по согласованию с организацией, выдавшей предписание, данный срок может быть увеличен (пункт 11.5 приказа Минспорта России от 25.11.2014 в„– 946/1 "Об утверждении формы контрактов на выполнение работ по строительству и (или) реконструкции стадионов для подготовки и проведения чемпионата мира по футболу FIFA 2018 года и Кубка конфедераций FIFA 2017 года").
Положением о проведении строительного контроля при осуществлении строительства, реконструкции и капитального ремонта объектов капитального строительства, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 21.06.2010 в„– 468 (далее - Положение в„– 468) установлено, что строительный контроль проводится в том числе застройщиком, заказчиком либо организацией, осуществляющей подготовку проектной документации и привлеченной заказчиком (застройщиком) по договору для осуществления строительного контроля (в части проверки соответствия выполняемых работ проектной документации) (далее - заказчик) (пункт 3).
Строительный контроль, осуществляемый заказчиком, включает в том числе проведение следующих контрольных мероприятий: проверка полноты и соблюдения установленных сроков выполнения подрядчиком контроля последовательности и состава технологических операций по осуществлению строительства объектов капитального строительства и достоверности документирования его результатов (подпункт "в" пункта 6 Положения в„– 468; совместно с подрядчиком освидетельствование скрытых работ и промежуточная приемка возведенных строительных конструкций, влияющих на безопасность объекта капитального строительства, участков сетей инженерно-технического обеспечения (подпункт "г" пункта 6).
Пунктом 9 Положения в„– 468 установлено, что в ходе контроля последовательности и состава технологических операций по строительству объектов капитального строительства осуществляется проверка: соблюдения последовательности и состава выполняемых технологических операций и их соответствия требованиям технических регламентов, стандартов, сводов правил, проектной документации, результатам инженерных изысканий, градостроительному плану земельного участка; соответствия качества выполнения технологических операций и их результатов требованиям проектной и подготовленной на ее основе рабочей документации, а также требованиям технических регламентов, стандартов и сводов правил.
До завершения процедуры освидетельствования скрытых работ выполнение последующих работ запрещается (пункт 10 Положения в„– 468).
Следовательно, ссылка управления на наличие в пунктах 9, 10 Положений в„– 468 обязанности заказчика, осуществляющего строительный контроль, подписать акты освидетельствования скрытых работ с замечаниями о недостатках не основан на нормах права как при их буквальном прочтении, так и толковании. Запрет на выполнение последующих работ до устранения недостатков при проведении скрытых работ установлен с целью приведения создаваемых конструкций в соответствие с установленными правилами, возложение обязанности подписать такие акты освидетельствования с замечаниями искажает смысл освидетельствования скрытых работ. Имеющиеся у заказчика замечания по качеству проведенных скрытых работ он отражает в актах о несоответствии (отклонениях от требований) и актах-предписаниях об обнаружении недостатков (дефектов). При этом обязанность дублирования отраженной в этих документах информации в актах освидетельствования ответственных конструкций не установлена.
С учетом изложенного подписание актов освидетельствования скрытых работ по результатам проведения контроля за их выполнением в истребуемой предписанием редакции фактически означает принятие организацией по указанию административного органа ответственности не только за несоблюдение строительных норм подрядчиком, но и за неисполнение надлежащего строительного контроля при наличии у организации целого ряда замечаний о выявленных нарушениях и недостатках строительства.
Таким образом, как обоснованно указал суд апелляционной инстанции, у представителя строительного контроля при установленных судом обстоятельствах, выводы о наличии которых соответствуют имеющимся в материалах дела доказательствам, отсутствовали основания для подписания актов освидетельствования скрытых работ, имеющих несоответствия.
Предписание не содержит каких-либо иных способов устранения нарушения кроме проставления подписей в актах освидетельствования выполненных работ.
Судебная коллегия обоснованно сочла, что в рассматриваемом случае исполнение пункта 2 предписания путем проставления подписи в актах освидетельствования выполненных работ при неустранении подрядчиком выявленных организацией несоответствий работ и нарушений, не соответствует требованиям закона, в связи с чем предписание от 11.11.2015 в„– 1881-30-25 в указанной части является неисполнимым.
При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции сделал обоснованный вывод об отсутствии в действиях организации состава правонарушения, предусмотренного частью 6 статьи 19.5 Кодекса.
Выводы суда апелляционной инстанции основаны на правильном применении норм права к установленным им обстоятельствам и соответствуют имеющимся в материалах дела доказательствам.
Доводы жалобы не основаны на нормах права.
Основания для отмены или изменения обжалуемого судебного акта не установлены.
Руководствуясь статьями 274, 286 - 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Северо-Кавказского округа

постановил:

постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 18.08.2016 по делу в„– А53-5233/2016 оставить без изменения, а кассационную жалобу - без удовлетворения.
Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Председательствующий
Л.А.ЧЕРНЫХ

Судьи
Т.Н.ДРАБО
М.В.ПОСАЖЕННИКОВ


------------------------------------------------------------------