АРБИТРАЖНЫЙ СУД СЕВЕРО-КАВКАЗСКОГО ОКРУГА

ПОСТАНОВЛЕНИЕ
от 17 октября 2016 г. по делу в„– А15-309/2012

Резолютивная часть постановления объявлена 11 октября 2016 года.
Постановление в полном объеме изготовлено 17 октября 2016 года.
Арбитражный суд Северо-Кавказского округа в составе председательствующего Афониной Е.И., судей Аваряскина В.В. и Рассказова О.Л., при участии в судебном заседании от истца по первоначальному иску (ответчика по встречному иску) - общества с ограниченной ответственностью "СервисСтрой" (ИНН 3017052299, ОГРН 1073017002552) - Андалова А.М. (директор) и Алимпиева Е.А. (доверенность от 23.08.2016), ответчика по первоначальному иску (истца по встречному иску) - муниципального учреждения "Управление образования администрации муниципального района "Ботлихский район" (ИНН 0506002355, ОГРН 1020500684126) - Магомеддибирова М.М. (доверенность от 09.09.2016), третьего лица - администрации муниципального образования "Ботлихский район" - Дебирова Ш.З. (доверенность от 29.09.2016), в отсутствие третьих лиц: муниципального образования "Ботлихский район", муниципального казенного образовательного учреждения "Детский сад "Чебурашка" с. Ботлих" муниципального района "Ботлихский район", извещенных надлежащим образом о времени и месте судебного заседания, в том числе путем размещения информации на официальном сайте арбитражного суда в информационно-телекоммуникационной сети Интернет, рассмотрев кассационную жалобу общества с ограниченной ответственностью "СервисСтрой" на решение Арбитражного суда Республики Дагестан от 13.04.2016 (судья Лачинов Ф.С.) и постановление Шестнадцатого арбитражного апелляционного суда от 30.06.2016 (судьи Джамбулатов С.И., Бейтуганов З.А., Годило Н.Н.) по делу в„– А15-309/2012, установил следующее.
ООО "СервисСтрой" (далее - общество) обратилось в Арбитражный суд Республики Дагестан к МУ "Управление образования администрации муниципального района "Ботлихский район" (далее - учреждение) с требованием о взыскании 742 700 рублей задолженности за выполненные работы.
Определением от 27.02.2012 к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены муниципальное образование "Ботлихский район", администрация муниципального образования "Ботлихский район" (далее - администрация) и муниципальное казенное образовательное учреждение "Детский сад "Чебурашка" с. Ботлих" муниципального района "Ботлихский район" (далее - детский сад).
Учреждение предъявило встречный иск о расторжении договора от 01.07.2011, взыскании 492 тыс. рублей неустойки, возврате 318 300 рублей уплаченного аванса, взыскании 735 981 рубля стоимости работ по устранению недостатков, 90 тыс. рублей судебных издержек, а также возмещении расходов по аренде помещения в период устранения недостатков.
Определением от 16.01.2013 встречное исковое заявление принято к производству.
Решением суда от 20.03.2013, оставленным без изменения постановлением апелляционного суда от 19.06.2013, исковые требования общества удовлетворены частично: с учреждения в пользу общества взыскано 300 202 рубля основного долга, в удовлетворении иска в остальной части отказано. Встречный иск в части расторжения договора оставлен без рассмотрения, в остальной части встречный иск удовлетворен частично: с общества в пользу учреждения взыскано 178 383 рубля стоимости устранения недостатков, в удовлетворении остальной части встречного иска отказано. Произведен зачет встречных требований: с учреждения в пользу общества взыскано 121 819 рублей основного долга.
Постановлением суда кассационной инстанции от 25.10.2013 решение от 20.03.2013 и постановление от 19.06.2013 отменены, дело направлено на новое рассмотрение в суд первой инстанции.
Решением от 01.04.2014, оставленным без изменения постановлением апелляционного суда от 29.07.2014, исковые требования общества удовлетворены частично: с учреждения в пользу общества взыскано 729 595 рублей основного долга. Встречный иск общества в части расторжения договора оставлен без рассмотрения, в остальной части в удовлетворении встречного иска отказано:
Постановлением суда кассационной инстанции от 06.11.2014 решение от 01.04.2014 и постановление апелляционного суда от 29.07.2014 отменены, дело направлено на новое рассмотрение в Арбитражный суд Республики Дагестан в ином составе суда.
При новом рассмотрении дела учреждение обратилось со встречным исковым заявлением к обществу, в котором просило снизить взыскиваемую с учреждения в пользу общества сумму до 45 290 рублей, взыскать с общества в пользу учреждения.
1 115 200 рублей неустойки с 21.08.2011 на день вынесения решения по 697 рублей ежедневно до выполнения условий договора, путем взаимозачета взыскать с общества в пользу учреждения 1 069 910 рублей и 205 тыс. рублей судебных издержек.
Решением от 13.04.2016, оставленным без изменения постановлением апелляционного суда от 30.06.2016, с учреждения в пользу общества взыскано 45 290 рублей основного долга и 1211 рублей судебных расходов по уплате государственной пошлины, всего 46 501 рубль. Суд удовлетворил встречный иск: уменьшил стоимость выполненных работ на стоимость некачественно выполненных работ на 697 410 рублей; взыскал с общества в пользу учреждения 1 115 200 рублей неустойки и 198 тыс. рублей судебных издержек, всего 1 313 200 рублей; в остальной части в удовлетворении встречного иска отказал. Взыскал с общества в доход федерального бюджета государственную пошлину в сумме 24 152 рублей по встречному иску. Произвел зачет встречных требований и взыскал окончательно после зачета с общества пользу учреждения 1 266 699 рублей.
В кассационной жалобе и дополнении к ней общество просит решение от 13.04.2016 и постановление апелляционного суда от 30.06.2016 отменить, принять по делу новый судебный акт, которым первоначальные исковые требования удовлетворить в полном объеме, в удовлетворении встречных исковых требований - отказать. Заявитель указывает, что экспертное заключение, выполненное НОЦ "Центр судебной экспертологии им. Е.Ф. Буринского", является недопустимым доказательством по делу, так как неправильно применены расценки при расчете стоимости выполненных работ, учтены материалы, не предусмотренные сметой к контракту, использованы измерительные приборы без подтверждающих актов прохождения проверки, выводы о природе происхождения имеющихся на объекте дефектов несостоятельны, так как не были проведены химические анализы и лабораторные исследования. Суд незаконно взыскал неустойку за просрочку исполнения обязательства, поскольку просрочка в сдаче работ была вызвана несвоевременной уплатой аванса, кроме того, период просрочки указан неверно. Судом не разрешено требование истца о взыскании судебных расходов на оплату услуг представителя, заявленное до отмены судебных актов судом кассационной инстанции и направлении дела на новое рассмотрение в ином составе суда.
В отзыве на кассационную жалобу администрация, учреждение и детский сад просят оставить без изменения обжалуемые судебные акты, считая их законными и обоснованными.
В судебном заседании представители участвующих в деле лиц высказали свои доводы и возражения.
Изучив материалы дела, доводы кассационной жалобы и отзыва, выслушав представителей участвующих в деле лиц, Арбитражный суд Северо-Кавказского округа считает, что судебные акты надлежит изменить.
Из материалов дела видно и суды установили, что учреждение (заказчик) и общество (подрядчик) по итогам проведения открытого аукциона в открытой форме заключили договор подряда (далее - договор) на проведение работ по капитальному ремонту здания детского сада "Чебурашка" Ботлихского района с. Ботлих.
Объем, характер и стоимость работ определены сметной документацией (приложение в„– 2 к договору). Работы выполняются подрядчиком собственными силами и средствами из своих материалов. Работы должны быть начаты со дня подписания контракта и окончены до 20.08.2011 (пункты 1.1 - 1.5 договора).
Стоимость работ в соответствии со сметной документацией согласована в размере 1 061 тыс. рублей с НДС (пункт 2.1 договора). Цена договора является твердой и не может изменяться в ходе его исполнения (пункт 2.5). Согласно пункту 2.3 договора оплата производится заказчиком в следующем порядке: оплата аванса до 30% - в течение 10 дней со дня подписания договора, остальная сумма с поступления на счет денег учреждения и по факту выполнения работ - в течение десяти банковских дней с момента подписания сторонами акта о приемке выполненных работ формы в„– КС-2, справок по форме в„– КС-3 и выставленного счета-фактуры.
В письме от 06.07.2011 в„– 54 общество просило перечислить аванс и освободить помещения детского сада для выполнения подрядных работ.
Платежным поручением от 02.08.2011 в„– 874 учреждение перечислило обществу аванс в сумме 318 300 рублей (30% от цены договора).
В уведомлении от 10.10.2011 общество сообщило об окончании работ и просило подписать акт выполненных работ формы в„– КС-2 и справку о стоимости выполненных работ и затрат формы в„– КС-3 от 19.08.2011.
В письме, направленному по факсу 27.10.2011, общество, указывая на ввод детского сада в эксплуатацию, потребовало направить в пятидневный срок в его адрес подписанный акт выполненных работ и справку о стоимости выполненных работ и затрат (формы в„– КС-2 и КС-3) либо мотивированный отказ с перечнем необходимых доработок и сроков их выполнения.
Из обращения от 09.11.2011 в„– 86 следует, что общество просило в связи с окончанием работ назначить приемочную комиссию на 15 часов 00 минут 25.11.2011.
В письме от 16.03.2012 (почтовая квитанция от 15.03.2012) учреждение сообщило обществу о необходимости направления представителя 23.03.2012 для составления рекламационного акта.
Приказом от 22.03.2012 в„– 153 учреждение для проверки выполненных работ создало комиссию в составе представителей заказчика, подрядчика, администрации района, детского сада и независимого строителя.
Актом-рекламацией от 23.03.2012 в„– 01 комиссия в отсутствие представителя общества указала на несоблюдение подрядчиком требований СНиПов при проведении подрядных работ с выводом о невозможности устранения недоделок.
Ненадлежащее исполнение учреждением своих обязательств по оплате выполненных подрядчиком работ послужило основанием для обращения общества с иском в арбитражный суд.
Учреждение обратилось к обществу со встречным иском об уменьшении взыскиваемой суммы соразмерно выполненному объему работ и взыскании неустойки.
Согласно пункту 1 статьи 740 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - Кодекс) по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.
В соответствии со статьей 763 Кодекса подрядные строительные работы (статья 740), проектные и изыскательские работы (статья 758), предназначенные для удовлетворения государственных или муниципальных нужд, осуществляются на основе государственного или муниципального контракта на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд. По государственному или муниципальному контракту на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд подрядчик обязуется выполнить строительные, проектные и другие связанные со строительством и ремонтом объектов производственного и непроизводственного характера работы и передать их государственному или муниципальному заказчику, а государственный или муниципальный заказчик обязуется принять выполненные работы и оплатить их или обеспечить их оплату.
В силу пункта 1 статьи 740 Кодекса по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.
По правилам пункта 1 статьи 746 Кодекса оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда. При отсутствии соответствующих указаний в законе или договоре оплата работ производится в соответствии со статьей 711 данного Кодекса.
Если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок, либо с согласия заказчика досрочно (пункт 1 статьи 711 Кодекса).
По смыслу пункта 1 статьи 711 и пункта 1 статьи 746 Кодекса по договору строительного подряда оплате подлежит фактически выполненный (переданный заказчику) результат работ (пункт 8 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 в„– 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда").
В силу статьи 721 Кодекса качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда, требованиям технических норм и строительных норм и правил.
При возникновении между заказчиком и подрядчиком спора по поводу недостатков выполненной работы или их причин по требованию любой из сторон должна быть назначена экспертиза (пункт 5 статьи 720 Кодекса).
Суды при разрешении спора установили, что между обществом и учреждением возник спор по объему, качеству и стоимости выполненных работ.
Для разрешения спора суд 22.12.2014 по ходатайству истца назначил повторную судебную строительно-техническую экспертизу, проведение которой поручил ООО "Лайт-Инвест", эксперту Шатерник А.В.
Установив, что заключение эксперта от 10.04.2015 в„– 08.0005-2015 выполнено с нарушениями (эксперт ООО "Лайт-Инвест" Шатерник А.В. не выехала на объект, не исследовала объект на месте и не провела собственных обмеров и сличения результатов собственного исследования с актами формы в„– КС-2 и КС-3, взяв за основу заключение эксперта ФБУ "Дагестанская лаборатория судебной экспертизы" от 29.06.2012 в„– 1240/2-3, признанное ранее судом сомнительным документом ввиду наличия в нем противоречий и необоснованных выводов), суд по ходатайству ответчика и третьих лиц назначил комиссионную строительно-техническую экспертизу, производство которой поручил НОЦ "Центр судебной экспертологии им. Е.Ф. Буринского", экспертам Поляковой Т.В. и Федорченко М.М.
В соответствии с заключением комиссионной экспертизы от 12.10.2015 в„– 0089/Э стоимость фактически качественно выполненных работ обществом составляет 363 590 рублей, без учета материалов, на которые не были представлены сертификаты качества. Таким образом, с учетом 318 300 рублей аванса требования общества в размере 45 290 рублей правомерно признаны судами обоснованными.
Доводы общества о несогласии с выводами комиссионной экспертизы суд кассационной инстанции отклоняет, поскольку они не свидетельствуют о допущенных нарушениях при ее проведении, а также о неправильном применении судами норм материального и процессуального права при оценке результатов экспертизы в совокупности с иными доказательствами, представленными в материалы дела.
Оценив доказательства и с учетом выводов экспертизы, суды правомерно уменьшили стоимость выполненных обществом работ на стоимость некачественно выполненных работ на 697 410 рублей; также правомерно удовлетворили встречный иск в части взыскания судебных издержек в сумме 198 тыс. рублей.
В силу пункта 1 статьи 329 Кодекса исполнение обязательств может обеспечиваться неустойкой, залогом, удержанием имущества должника, поручительством, банковской гарантией, задатком и другими способами, предусмотренными законом или договором.
Неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, подлежащая уплате должником кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения (пункт 1 статьи 330 Кодекса).
В соответствии с пунктом 5.4 договора в случае просрочки исполнения обществом обязательства, учреждение вправе потребовать уплату неустойки за каждый день просрочки со следующего дня после дня истечения установленного срока исполнения обязательства в размере 0,1% от стоимости невыполненных работ.
Пунктом 4.7 договора предусмотрено, что устранение подрядчиком в установленные сроки выявленных заказчиком недостатков не освобождает его от уплаты неустойки, предусмотренной договором.
Спорные работы должны быть начаты со дня подписания контракта и окончены до 20.08.2011 (пункты 1.1 - 1.5 договора).
Доказательства соблюдения обществом названного срока в материалы дела не представлены. Стоимость некачественно выполненных работ составляет 697 410 рублей.
9 января 2013 года в арбитражный суд первой инстанции учреждение подало встречное исковое заявление, в котором просило расторгнуть договор от 01.07.2011 по капитальному ремонту здания детского сада, ссылаясь на то, что работы по договору выполнены с существенными недостатками, расходы на их устранение составляют 735 891 рубль, указанную сумму учреждение должно выплатить новому подрядчику на производство того же капитального ремонта, так как не намерено продолжать деловые договорные отношения с недобросовестным подрядчиком (обществом),
Определением от 16.01.2013 встречное исковое заявление принято к производству.
Право заказчика в одностороннем порядке отказаться от исполнения договора предусмотрено статьями 715 - 717 Кодекса. Из заявления учреждения от 09.01.2013 видно, что в качестве обоснования причин принятия решения об одностороннем отказе от договора заказчик указал на существенное нарушение подрядчиком условий о качестве работ и их выполнение не в полном объеме, что подтверждено в данном случае подтверждено материалами дела. Отказ от исполнения договора получен подрядчиком не позднее от 16.01.2013 (момент принятия судом встречного искового заявления к производству).
Согласно разъяснениям, изложенным в пункте 3 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 06.06.2014 в„– 35 "О последствиях расторжения договора", по смыслу пункта 2 статьи 453 Кодекса при расторжении договора прекращается обязанность должника совершать в будущем действия, которые являются предметом договора (например, отгружать товары по договору поставки, выполнять работы по договору подряда, выдавать денежные средства по договору кредита и т.п.). Поэтому неустойка, установленная на случай неисполнения или ненадлежащего исполнения указанной обязанности, начисляется до даты прекращения этого обязательства, то есть до даты расторжения договора.
Учитывая изложенное, неустойка за просрочку исполнения обязательств должна быть взыскана с 21.08.2011 по 16.01.2013 (дату прекращения обязательств общества), исходя из следующего расчета: 697 410 рублей умножить на 0,1% и умножить на 511 дней = 356 167 рублей.
В соответствии с пунктом 2 части 1 статьи 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации по результатам рассмотрения кассационной жалобы суд кассационной инстанции вправе отменить или изменить решение суда первой инстанции и (или) постановление суда апелляционной инстанции полностью или в части и, не передавая дело на новое рассмотрение, принять новый судебный акт, если фактические обстоятельства, имеющие значение для дела, установлены арбитражным судом первой и апелляционной инстанций на основании полного и всестороннего исследования имеющихся в деле доказательств, но этим судом неправильно применена норма права.
Поскольку фактические обстоятельства, имеющие значение для дела, установлены, но суды допустили ошибку в расчете суммы неустойки, суд кассационной инстанции полагает возможным изменить судебные акты в части, взыскав с общества неустойку в сумме 356 167 рублей.
Соответственно следует произвести зачет встречных требований и взыскать окончательно после зачета с общества в пользу учреждения 507 666 рублей, исходя из следующего расчета: 356 167 рублей плюс 198 тыс. рублей минус 46 501 рубль равно 507 666 рублей.
В силу статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации следует также взыскать с общества в доход федерального бюджета 8 050 рублей государственной пошлины (пропорционально удовлетворенным требованиям), изменив в данной части состоявшиеся судебные акты.
Довод заявителя жалобы о том, что суды не рассмотрели его заявление о взыскании расходов на представителя, следует отклонить, поскольку названные требования могут быть рассмотрены в отдельном процессе в порядке статьи 112 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.
Руководствуясь статьями 274, 286 - 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Северо-Кавказского округа

постановил:

решение Арбитражного суда Республики Дагестан от 13.04.2016 и постановление Шестнадцатого арбитражного апелляционного суда от 30.06.2016 по делу в„– А15-309/2012 в части взыскания с общества с ограниченной ответственностью "СервисСтрой" в пользу муниципального учреждения "Управление образования администрации муниципального района "Ботлихский район" 1 115 200 рублей неустойки изменить, уменьшить размер взысканной неустойки до 356 167 рублей.
Абзацы 6, 8 и 9 решения Арбитражного суда Республики Дагестан от 13.03.2016 по делу в„– А15-309/2012 изложить в следующей редакции:
"Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "СервисСтрой" в пользу муниципального учреждения "Управление образования администрации муниципального района "Ботлихский район" 356 167 рублей неустойки и 198 тыс. рублей судебных издержек, всего 554 167 рублей".
Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "СервисСтрой" в доход федерального бюджета 8 050 рублей государственной пошлины.
Произвести зачет встречных требований и взыскать окончательно после зачета с общества с ограниченной ответственностью "СервисСтрой" в пользу муниципального учреждения "Управление образования администрации муниципального района "Ботлихский район" 507 666 рублей".
В остальной части судебные акты оставить без изменения.
Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Председательствующий
Е.И.АФОНИНА

Судьи
В.В.АВАРЯСКИН
О.Л.РАССКАЗОВ


------------------------------------------------------------------