АРБИТРАЖНЫЙ СУД СЕВЕРО-КАВКАЗСКОГО ОКРУГА

ПОСТАНОВЛЕНИЕ
от 10 октября 2016 г. по делу в„– А53-30737/2015

Резолютивная часть постановления объявлена 06 октября 2016 года.
Полный текст постановления изготовлен 10 октября 2016 года.
Арбитражный суд Северо-Кавказского округа в составе председательствующего Леоновой О.В., судей Бабаевой О.В. и Чесняк Н.В., при участии в судебном заседании от истца - публичного акционерного общества "ТНС энерго Ростов-на-Дону" (ИНН 6168002922, ОГРН 1056164000023) - Ерошенко А.Н. (доверенность от 01.07.2016), Соколова К.Г. (доверенность от 01.07.2016), от ответчика - индивидуального предпринимателя Туляна Владимира Эдуардовича (ИНН 615512235409, ОГРНИП 304615509200384) - Тулян Р.Э. (доверенность от 26.03.2016), в отсутствие третьего лица - акционерного общества "Донэнерго" (ИНН 6163089292, ОГРН 1076163010890), извещенного о времени и месте судебного заседания, в том числе путем размещения информации на официальном сайте арбитражного суда в информационно-телекоммуникационной сети Интернет, рассмотрев кассационную жалобу индивидуального предпринимателя Туляна Владимира Эдуардовича на решение Арбитражного суда Ростовской области от 04.04.2016 (судья Танова Д.Г.) и постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 24.06.2016 (судьи Емельянов Д.В., Стрекачев А.Н., Сулименко Н.В.) по делу в„– А53-30737/2015, установил следующее.
ПАО "ТНС энерго Ростов-на-Дону" (далее - компания) обратилось в арбитражный суд с иском к индивидуальному предпринимателю Туляну В.Э. (далее - предприниматель) о взыскании 348 193 рублей 02 копеек задолженности за июль 2015 года, и 7468 рублей 66 копеек процентов за пользование чужими денежными средствами с 18.08.2015 по 09.11.2015.
Определением от 19.02.2016 к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено АО "Донэнерго" (далее - общество, сетевая организация).
Решением от 04.04.2016, оставленным без изменения постановлением суда апелляционной инстанции от 24.06.2016, иск удовлетворен. Судебные акты мотивированы тем, что факт безучетного потребления электроэнергии и неоплата его стоимости подтверждаются материалами дела.
В кассационной жалобе предприниматель просит отменить судебные акты, уменьшить задолженность до 28 105 рублей 43 копеек и отказать в остальной части иска. По мнению заявителя, поскольку расчетный прибор учета установлен 20.04.2011, период безучетного потребления электроэнергии должен быть определен с 20.04.2015 по 28.07.2015. Компания не представила доказательств проведения 28.07.2015 плановой проверки приборов учета, не известила о предстоящей внеплановой проверке. В акте от 28.07.2015 в„– 11/153 (далее - акт в„– 11/153) указано о наличии и сохранности пломб, следовательно, несанкционированного вмешательства в работу и схему прибора учета не было, а схема учета изначально неправильно собрана сетевой организацией. В акте в„– 11/153 отсутствуют сведения о сетевой организации, не указана схема нарушения, способ и место осуществления безучетного потребления электрической энергии, нет объяснений потребителя. Задолженность предпринимателя составляет 28 105 рублей 43 копейки. Суд апелляционной инстанции неправомерно принял дополнительные доказательства, так как общество не обосновало невозможность их представления в суд первой инстанции. Доказательства рентгеновского осмотра прибора учета отсутствуют.
В отзыве на кассационную жалобу компания просит отказать в ее удовлетворении, указывая, что выводы судов соответствуют фактическим обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам.
Общество в отзыве указывает, что последняя контрольная проверка проведена 17.09.2013. Поскольку контрольные проверки в течение расчетного периода не проводились и не планировались, расчет объема безучетного потребления произведен за год. Согласно приложению в„– 2 к договору время работы токоприемников в сутки составляет 10 часов, в год - 3650 часов, объем безучетного потребления электроэнергии - 54,75 Мвт.ч (0,015 х 3650). Приведенный ответчиком расчет объема и стоимости безучетного потребления не подтвержден нормами действующего законодательства и является неверным. Предприниматель не представил доказательств потребления электроэнергии в меньшем объеме, чем заявлено истцом.
В судебном заседании представители предпринимателя и компании поддержали доводы жалобы и отзыва.
В судебном заседании 04.10.2016 объявлялся перерыв до 16 часов 00 минут 06.10.2016 для представления компанией расчета безучетного потребления электроэнергии с учетом периода такого потребления (пункт 195 Основных положений функционирования розничных рынков электрической энергии, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 04.05.2012 в„– 442 (далее - Основные положения в„– 442)). Информация о перерыве размещена на официальном сайте арбитражного суда в информационно-телекоммуникационной сети Интернет.
Компания не представила расчет стоимости безучетного потребления, письменно пояснив, что его составляет сетевая организация, явку представителя в судебное заседание после перерыва не обеспечила.
Изучив материалы дела и доводы, изложенные в кассационной жалобе, Арбитражный суд Северо-Кавказского округа считает, что судебные акты следует отменить.
Как видно из материалов дела, 15.03.2011 ООО "Донэнергосбыт" (в настоящее время - компания; гарантирующий поставщик) и предприниматель (потребитель) заключили договор энергоснабжения в„– 2586 (далее - договор энергоснабжения), предметом которого является продажа электрической энергии (мощности), а также самостоятельное или через привлечение третьих лиц обеспечение передачи электрической энергии и предоставление иных услуг, неразрывно связанных с процессом снабжения электрической энергией потребителей гарантирующего поставщика, прием и оплата потребителем электрической энергии (мощности) и оказанных услуг на условиях и в количестве, определенных договором (пункт 2.1 договора). Потребитель оплачивает электрическую энергию в следующем порядке: до 10-го числа текущего месяца - 30% стоимости договорного объема потребления электроэнергии в месяце, за который осуществляется оплата; до 25-го числа текущего месяца - 40% стоимости договорного объема электроэнергии (мощности) в месяце, за который осуществляется оплата; до 18-го числа месяца, следующего за месяцем, за который осуществляется оплата, - окончательный расчет за фактически потребленную в истекшем месяце электроэнергию (мощность) с учетом средств, ранее внесенных потребителем в качестве оплаты за электрическую энергию (мощность) в расчетном периоде (пункты 6.1.1 и 7.2.3 договора). В приложении в„– 2 стороны согласовали точку поставки, по которой производится контроль и расчет за отпущенную электроэнергию и мощность. Согласно пункту 7.6 договора при наличии у потребителя задолженности по оплате электроэнергии или неустойки (штрафа, пени), поступающие от потребителя текущие платежи за электроэнергию (мощность) засчитываются: в первую очередь в счет погашения задолженности по оплате электроэнергии (мощности) за предыдущие периоды; во вторую очередь - в счет погашения требований по оплате неустойки (штрафа, пени) по договору; в третью очередь - в счет оплаты текущего потребления электроэнергии (мощности).
Компания указывает, что с июля по сентябрь 2015 года поставила предпринимателю электрическую энергию в количестве 52 628 кВт/ч на 349 135 рублей 76 копеек. С учетом того, что на трансформаторной подстанции, к которой подключено энергопринимающее устройство предпринимателя, возникали неучтенные потери, 28.07.2015 работники общества провели проверку прибора учета потребителя в точке поставки и выявили безучетное потребление электроэнергии. По результатам осмотра общество составило акт в„– 11/153, на основании которого рассчитало объем безучетного потребления электроэнергии. Компания выставила предпринимателю счет-фактуру от 31.07.2015 за июль на 332 670 рублей 33 копейки.
Платежным поручением от 21.08.2015 в„– 20 предприниматель перечислил 942 рубля 74 копейки.
Наличие 348 193 рублей 02 копеек задолженности явилось основанием для обращения компании с иском в арбитражный суд.
По смыслу пункта 1 статьи 544 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) оплата энергии производится за фактически принятое абонентом количество энергии в соответствии с данными учета энергии, если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или соглашением сторон. Порядок расчетов за энергию определяется законом, иными правовыми актами или соглашением сторон пункт 2 статьи 544 ГК РФ). Порядок учета электрической энергии и взаимодействия участников розничного рынка электроэнергии урегулирован Основными положениями в„– 442.
В обоснование объема электроэнергии истец представил акт снятия показаний средств учета электроэнергии, счета-фактуры, акты приема-передачи электроэнергии, акт в„– 11/153, расчет объема безучетного потребления электроэнергии.
Руководствуясь пунктами 2, 167, 192 - 195 Основных положений в„– 442, суды установили, что факт неучтенного потребления электроэнергии в июле 2015 года подтверждается актом в„– 11/153. Акт составлен сотрудником общества в присутствии предпринимателя и подписан им без замечаний и возражений. Согласно пункту 1.2 акта прибор учета в„– 06252341 признан непригодным; безучетное потребление заключается в несанкционированном вмешательстве в работу прибора учета дистанционным управлением путем отключения счетного механизма при помощи изменения схемы.
Суд апелляционной инстанции установил, что 17.09.2013 компания обратилась в общество с просьбой принять в качестве расчетной схему и прибор учета электрической энергии на объекте, принадлежащем предпринимателю. Прибор учета приобретен ответчиком самостоятельно и 17.09.2013 опломбирован обществом, что подтверждается актом проверки (замены, калибровки) средств учета и состояния схемы учета электрической энергии от 17.09.2013.
Согласно пункту 193 Основных положений в„– 442 в акте о неучтенном потреблении электрической энергии должны содержаться данные: о лице, осуществляющем безучетное или бездоговорное потребление электрической энергии; о способе и месте осуществления безучетного или бездоговорного потребления электрической энергии; о приборах учета на момент составления акта; о дате предыдущей проверки приборов учета - в случае выявления безучетного потребления, дате предыдущей проверки технического состояния объектов электросетевого хозяйства в месте, где выявлено бездоговорное потребление электрической энергии, - в случае выявления бездоговорного потребления; объяснения лица, осуществляющего безучетное или бездоговорное потребление электрической энергии, относительно выявленного факта; замечания к составленному акту (при их наличии). При составлении акта о неучтенном потреблении электрической энергии должен присутствовать потребитель, осуществляющий безучетное потребление (обслуживающий его гарантирующий поставщик (энергосбытовая, энергоснабжающая организация)), или лицо, осуществляющее бездоговорное потребление электрической энергии. В случае отказа лица, осуществляющего безучетное или бездоговорное потребление электрической энергии, от подписания составленного акта о неучтенном потреблении электрической энергии, а также его отказ присутствовать при составлении акта должен быть зафиксирован с указанием причин такого отказа в акте о неучтенном потреблении электрической энергии, составленном в присутствии 2-х незаинтересованных лиц.
В силу пункта 2 Основных положений в„– 442 безучетным считается потребление электрической энергии с нарушением установленного договором энергоснабжения и настоящим документом порядка учета энергии со стороны потребителя (покупателя), выразившимся во вмешательстве в работу прибора учета, обязанность по обеспечению целостности и сохранности которого возложена на потребителя, в том числе в нарушении пломб и знаков визуального контроля, нанесенных на прибор учета, в несоблюдении установленных договором сроков извещения об утрате (неисправности) приборов учета, а также в совершении потребителем иных действий (бездействия), которые привели к искажению данных об объеме потребления электрической энергии (мощности).
Довод предпринимателя о том, что компания не представила доказательств извещения его о проведении 28.07.2015 внеплановой проверки прибора учета, следует отклонить. В суде апелляционной инстанции сетевая организация и гарантирующий поставщик пояснили, что на трансформаторной подстанции, к которой подключено энергопринимающее устройство предпринимателя, регулярно возникали неучтенные потери, в связи с чем была произведена проверка. Первоначально снятый прибор учета предпринимателя (приобретенный им самостоятельно) был взвешен и в связи с выявлением расхождения в весе общество провело рентгеновское исследование, которое подтвердило факт наличия в приборе конструктивно непредусмотренных элементов.
Довод предпринимателя о том, что в акте в„– 11/153 указано о наличии и сохранности пломб, следовательно, несанкционированного вмешательства в работу и схему прибора учета не было, а схема учета изначально неправильно собрана сетевой организацией, следует отклонить. Согласно пояснениям общества до опломбировки рентгенологический снимок прибора учета не делался, внутреннее вмешательство выявлено 28.07.2015 сотрудниками отдела метрологии при проведении исследования прибора учета с помощью специальной рентгеновской установки. В результате исследования установлено, что в прибор учета вмонтировано устройство, занижающие реальные параметры потребления электрической энергии.
Доводы предпринимателя о том, что в акте в„– 11/153 отсутствуют сведения о сетевой организации, нет объяснений потребителя, оценены судами и отклонены. Акт в„– 11/153 подписан представителем сетевой организации, о чем указано в нем, отсутствие наименования сетевой организации при условии, что проверка проведена и акт составлен ее работником, а также объяснений потребителя с учетом подписания им акта без замечаний не лишает его доказательственной силы.
Ссылка предпринимателя на то, что в акте в„– 11/153 не указан способ и место осуществления безучетного потребления электрической энергии оценена судами и отклонена. Суды установили, что согласно акту прибор учета (тип Меркурий 230, ARN-01 PQCSIN, заводской в„– 06252341) признан непригодным по причине отключения счетного механизма при помощи изменения схемы (пункт 1.2 акта); безучетное потребление заключалось в несанкционированном вмешательстве в работу прибора учета дистанционным управлением путем отключения счетного механизма при помощи изменения схемы.
Довод предпринимателя о том, что общество не проводило рентгеновский осмотр прибора учета, следует отклонить: материалы дела содержат заключение рентгеновского исследования прибора учета ответчика.
Ссылка предпринимателя на то, что суд апелляционной инстанции принял дополнительные доказательства без обоснования обществом невозможности их представления в суд первой инстанции, не является основанием для отмены судебных актов. Пленум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в пункте 26 постановления от 28.05.2009 в„– 36 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции" разъяснил, что принятие дополнительных доказательств судом апелляционной инстанции не может служить основанием для отмены постановления суда апелляционной инстанции; в то же время непринятие судом апелляционной инстанции новых доказательств при наличии к тому оснований, предусмотренных в части 2 статьи 268 названного Кодекса, может в силу части 3 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации являться основанием для отмены постановления суда апелляционной инстанции, если это привело или могло привести к вынесению неправильного постановления.
Суды проверили расчет безучетного потребления электроэнергии и признали его правильным. Между тем, суды не учли следующее.
В соответствии с пунктом 195 Основных положений в„– 442 объем безучетного потребления электрической энергии определяется с применением расчетного способа, предусмотренного подпунктом "а" пункта 1 приложения в„– 3 к названным положениям. Объем безучетного потребления электрической энергии (мощности) определяется с даты предыдущей контрольной проверки прибора учета (в случае если такая проверка не была проведена в запланированные сроки, то определяется с даты, не позднее которой она должна была быть проведена в соответствии с названными Положениями) до даты выявления факта безучетного потребления электрической энергии (мощности) и составления акта о неучтенном потреблении электрической энергии.
В исковом заявлении компания просила взыскать задолженность за июль 2015 года. Согласно расчету сетевой организации, составленному к акту в„– 11/153, период безучетного потребления определен в год (365 дней). Между тем суды не устанавливали с учетом пункта 195 Основных положений в„– 442, акта проверки (замены, калибровки) средств учета и состояния схемы учета электрической энергии от 17.09.2013 период безучетного потребления, не оценили доводы ответчика о неправильном его определении.
Поскольку период безучетного потребления входит в предмет доказывания по рассматриваемому делу и не исследовался в судах первой и апелляционной инстанции, несмотря на доводы ответчика, а суд кассационной инстанции не вправе устанавливать новые обстоятельства, судебные акты следует отменить, дело - направить на новое рассмотрение (пункт 3 части 1 статьи 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).
Руководствуясь статьями 284, 286 - 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Северо-Кавказского округа

постановил:

решение Арбитражного суда Ростовской области от 04.04.2016 и постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 24.06.2016 по делу в„– А53-30737/2015 отменить, дело направить на новое рассмотрение в Арбитражный суд Ростовской области.
Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Председательствующий
О.В.ЛЕОНОВА

Судьи
О.В.БАБАЕВА
Н.В.ЧЕСНЯК


------------------------------------------------------------------