АРБИТРАЖНЫЙ СУД СЕВЕРО-КАВКАЗСКОГО ОКРУГА

ПОСТАНОВЛЕНИЕ
от 3 октября 2016 г. по делу в„– А32-24801/2014

Резолютивная часть постановления объявлена 29 сентября 2016 года.
Постановление в полном объеме изготовлено 03 октября 2016 года.
Арбитражный суд Северо-Кавказского округа в составе председательствующего Рассказова О.Л., судей Аваряскина В.В и Афониной Е.И., при участии в судебном заседании от истца - общества с ограниченной ответственностью "РостБилдинг" (ИНН 6164241415, ОГРН 1056164270470) - Железняк А.И. (доверенность от 08.08.2016), от ответчика - общества с ограниченной ответственностью "РогСибАл" (ИНН 5007035121, ОГРН 1035001601513) - Синявиной О.К. (доверенность от 19.10.2015), рассмотрев кассационную жалобу общества с ограниченной ответственностью "РогСибАл" на решение Арбитражного суда Краснодарского края от 28.01.2016 (судья Баганина С.А.) и постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 27.07.2016 (судьи Баранова Ю.И., Ванин В.В., Ковалева Н.В.) по делу в„– А32-24801/2014, установил следующее.
ООО "РостБилдинг" обратилось в Арбитражный суд Краснодарского края с иском к ООО "РогСибАл" (далее - общество) о взыскании 11 117 238 рублей 16 копеек и 343 939 рублей 56 копеек процентов за пользование денежными средствами за период с 23.05.2014 по 07.10.2014 (уточненные требования в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).
Общество обратилось к ООО "РостБилдинг" со встречным иском о взыскании 2 131 329 рублей 87 копеек неустойки за период с 21.06.2013 по 25.12.2014 (уточненные требования в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).
Решением суда первой инстанции от 28.01.2016 первоначальные исковые требования удовлетворены частично, с общества в пользу ООО "РостБилдинг" взыскано 7 206 543 рубля 16 копеек задолженности, 222 952 рубля 43 копейки процентов, в удовлетворении остальной части требований отказано. Встречные исковые требования удовлетворены частично, с ООО "РостБилдинг" в пользу общества взыскано 981 584 рубля 95 копеек неустойки, в удовлетворении остальной части требований отказано. Судебный акт мотивирован тем, что за исключением текущих платежей исковые требования могут быть рассмотрены и в последующем включены в реестр (ходатайство об оставлении без рассмотрения встречного иска отклонено). ООО "РостБилдинг" выполнило работы согласно договору (кроме пуско-наладочных работ). Признано недопустимым доказательством заявление Гизатуллина П.Р. по вопросу выполнения обществом самостоятельно пуско-наладочных работ. Подтверждено приобретение и установка шкафа управления тепловым пунктом ИТП-1 зона 5. Произведен перерасчет суммы задолженности за вычетом стоимости пуско-наладочных работ. Течение гарантийного срока определено исчислять с момента завершения работ подрядчиком (31.12.2013), в связи с чем сумма гарантийного удержания (5%) может быть предъявлена к оплате. Произведен перерасчет процентов с учетом размера удовлетворенных требований о взыскании задолженности. Общество неверно определило конечную дату периода просрочки начисления неустойки (встречный иск), в связи с чем произведен перерасчет неустойки, размер которой составил 981 584 рубля 95 копеек, ходатайство о применении положений статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации отклонено (отсутствуют доказательства несоразмерности).
Постановлением суда апелляционной инстанции от 27.07.2016 решение суда первой инстанции от 28.01.2016 по первоначальным требованиям изменено, с общества в пользу ООО "РостБилдинг" взыскано 7 206 543 рубля 16 копеек задолженности, 59 096 рублей 42 копейки процентов, по встречным исковым требованиям отменено, исковое заявление оставлено без рассмотрения. Суд пришел к выводу о том, что ООО "РостБилдинг" выполнило работы согласно договору (кроме пуско-наладочных работ). Признано недопустимым доказательством заявление Гизатуллина П.Р. по вопросу выполнения обществом самостоятельно пуско-наладочных работ. Подтверждено приобретение и установка шкафа управления тепловым пунктом ИТП-1 зона 5. Произведен перерасчет суммы задолженности за вычетом стоимости пуско-наладочных работ. Признан нервным расчет процентов, выполненный судом первой инстанции, поскольку по состоянию на 23.05.2014 на стороне общества образовалась задолженность в размере 1 910 187 рублей 45 копеек, срок оплаты гарантийного удержания (5%) наступил в декабре 2015 года и не мог учитываться при расчете. Встречные исковые требования оставлены без рассмотрения, поскольку общество обратилось с иском о взыскании неустойки после принятия к производству заявления о признании должника несостоятельным (банкротом) и введения процедуры наблюдения.
В кассационной жалобе общество просит состоявшиеся судебные акты отменить. По мнению заявителя, выводы судов не обоснованы. Стоимость шкафа управления тепловым пунктом ИТП-1 зона 5 не подлежит оплате, поскольку он не был установлен, акты о приемке выполненных работ представлены на подпись после обращения общества с запросом о поставке шкафа в связи с его затоплением. Суды неверно определили начало течения гарантийного срока, который следует исчислять с момента подписания актов ввода всех индивидуальных тепловых пунктов в эксплуатацию (25.12.2014), то есть обязанность вернуть гарантийное удержание, возникнет не ранее 23.01.2017. Гарантийное удержание в размере 4 976 168 рублей 04 копеек заказчик потратил (пункт 5.2 договора) на возмещение понесенных расходов по устранению недостатков в выполненных работах. Суды неверно определили сумму гарантийного удержания, которая завышена на 320 187 рублей 57 копеек.
Ответчик в лице своего представителя заявил ходатайство об отложении судебного заседания в связи с тем, что не получал отзыв на кассационную жалобу.
Суд кассационной инстанции, заслушав мнение представителей участвующих в деле лиц, относительно приобщения к материалам дела отзыва на кассационную жалобу, с учетом того, что ответчик отзыв на кассационную жалобу не получил и не ознакомился с ним до начала судебного заседания, приходит к выводу о возвращении отзыва, поскольку истцом не соблюден установленный частью 2 статьи 279 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации срок направления отзыва на кассационную жалобу другим лицам, участвующим в деле.
На основании изложенного, суд кассационной инстанции возвращает истцу отзыв на кассационную жалобу с приложениями (всего на 7 листах).
В удовлетворении ходатайства ответчика об отложении судебного заседания суд кассационной инстанции отказывает в связи с отсутствием оснований для отложения судебного заседания, предусмотренных статьей 158 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и нормами главы 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.
В судебном заседании представитель ответчика поддержал доводы жалобы, просил суд кассационной инстанции отменить оспариваемый акт, представитель истца возражал против удовлетворения жалобы, ссылаясь на соответствие сделанных апелляционным судом выводов закону и имеющимся в деле доказательствам.
В соответствии со статьей 269 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации апелляционный суд изменил решение суда первой инстанции в части. Таким образом, предметом рассмотрения суда кассационной инстанции является постановление суда апелляционной инстанции.
Изучив материалы дела и доводы кассационной жалобы, выслушав представителей участвующих в деле лиц, Арбитражный суд Северо-Кавказского округа считает, что кассационная жалоба не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.
Из материалов дела видно и суды установили, что 01.11.2012 общество (заказчик) и ООО "РостБиддинг" (подрядчик) заключили договор подряда в„– 01 11/12 (далее - договор), по условиям которого подрядчик своими и/или привлеченными силами и средствами выполнит строительно-монтажные работы по устройству оборудования 17 индивидуально-тепловых пунктов на территории объектов: "Основная олимпийская деревня (3000 мест), Имеретинская низменность (проектные и изыскательские работы, строительство" Зона 4, 5, 6 и "Комплекс зданий и сооружений для размещения Олимпийской семьи и международного паралимпийского комитета (на 1285 апартаментов) с уровнем сервисного обслуживания 4*. Имеретинская низменность проектные и изыскательские работы, строительство" Зона 1 и 2, расположенных по адресу: Имеретинская низменность, Адлерский район, г. Сочи", и сдаст результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работ и оплатить его в соответствии с условиями настоящего договора.
Стороны согласовали и подписали приложения к договору: техническое задание, календарный график выполненных работ и обоснование (расчет). Срок выполнения работ определен до 30.12.2013. Дополнительным соглашением от 18.12.2012 в„– 1 стороны изменили размер аванса и условия оплаты.
Дополнительным соглашением от 15.04.2013 в„– 2 стороны согласовали, что цена договора на основании сметы составляет 106 799 999 рублей 63 копейки, внесли изменения в календарный график, согласовали локальные сметные расчеты в„– 1-16.
В дополнительном соглашении от 09.09.2013 в„– 3 стороны определили окончательную стоимость работ с учетом стоимости дополнительных работ, после чего стоимость работ по договору составила 110 010 155 рублей 75 копеек.
Подрядчик выполнил работы и сдал результат по актам формы в„– КС-2 на общую сумму 109 837 811 рублей 22 копейки (акты от 23.04.2013 в„– 1/1, 1 / 2, 1/8, 1/9, 1/10, 1 /11, 1 /12, 1/13, 1/14, 1/15, 1/16, 1/17, от 09.08.2013 в„– 2/9, 2/10, 2/14, 2/15, 2/16, 2/17, 1/6, 1/7, 2/11, 1/3, 1/5, 1/4, 2/1, 2/2, 2/13, от 11.11.2013 в„– 2/12, 4/11, 4/9, 2/5, 3/4, 3/2, 3/13, 3/1, 3/7, от 05.12.2013 в„– 4/2, 4/1, 3/3, 3/5, 3/6, 4/7, 3/8, 5/9, 4/10, 4/12, 5/13, 5/11, от 25.12.2013 в„– 5/1, 5/2, 4/3, 4/4, 5/5, 4/6, 5/7, 6/9, 7/9, 5/10, 6/11, 5/12, 6/12, 6/13, 7/13, 4/14, 5/14, 4/15, 5/15, 4/16, 5/16, 4/17, 5/17).
Заказчик отказался от подписания актов от 03.03.2014 в„– 6/1, 6/2, 2/3, 2/4, 4/5, 2/6, 2/7, 2/8, 3/9, 3/10.3/11, 3/12, 4/13, 3/14, 3/15, 3/16, 3/17, от 03.03.2014 в„– 6/1, 5/3, 6/5, 7/12, 6/14, 6/2, 5/4, 5/6, 8/9, 8/13, 6/7, 6/10, 6/16, 7/11, 6/17 и от 05.01.2014 в„– 1, 6/2, 6/1, 4/8.
Акты переданы заказчику 14.03.2014 сопроводительным письмом, на котором имеется оттиск регистрации входящей корреспонденции заказчика (т. 1, л.д. 193).
Поскольку требование подрядчика об оплате добровольно не выполнено, данное обстоятельство послужило основанием для обращения ООО "РостБиддинг" в суд с иском.
Нарушение сроков выполнения работ явилось основанием для обращения общества со встречным иском о взыскании неустойки.
В соответствии со статьей 740 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.
Согласно статье 721 Гражданского кодекса Российской Федерации, качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда, а при отсутствии или неполноте условий договора требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего рода. Если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или договором, результат выполненной работы должен в момент передачи заказчику обладать свойствами, указанными в договоре или определенными обычно предъявляемыми требованиями, и в пределах разумного срока быть пригодным для установленного договором использования, а если такое использование договором не предусмотрено, для обычного использования результата работы такого рода.
В соответствии с пунктами 12 и 13 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 в„– 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда", наличие акта приемки работ, подписанного заказчиком, не лишает заказчика права представить суду возражения по объему и стоимости работ, а также по качеству работ, принятых им по двустороннему акту.
В силу части 4 статьи 753 Гражданского кодекса Российской Федерации односторонний акт сдачи или приемки результата работ может быть признан судом недействительным лишь в случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными.
Причиной отказа от подписания актов явилось то обстоятельство, что работы в полном объеме не выполнены, имеют существенные недостатки.
При возникновении между заказчиком и подрядчиком спора по поводу недостатков выполненной работы или их причин по требованию любой из сторон должна быть назначена экспертиза (пункт 5 статьи 720 Гражданского кодекса Российской Федерации).
Согласно заключению специализированного частного учреждения "Ростовский центр судебных экспертиз" о результатах судебной строительно-технической экспертизы от 02.06.2015 в„– 1047/Э фактически выполненные работы соответствуют условиям договора, дополнительных соглашений к нему, а также требованиям технических норм и правил за исключением пусконаладочных работ. Согласно разрешениям на временный допуск в эксплуатацию энергоустановок: "...установлено, что тепловые энергоустановки соответствуют техническим условиям, требованиям проектной документации, нормативно-техническим документам и допускаются во временную эксплуатацию для проведения пусконаладочных работ". При этом подтверждение о проведении пусконаладочных работ ООО "РостБилдинг", в виде каких-либо документов, в материалах арбитражного дела в„– А32-24801/2014, а также дополнительных материалах экспертом не выявлено. Недостатками при выполнении работ подрядной организацией ООО "РостБилдинг" на объекте: "Устройство оборудования 17 индивидуально-тепловых пунктов (ИТП) на территории объектов "Основная Олимпийская деревня (3000 мест). Имеретинская низменность (проектные и изыскательские работы, строительство)" Зоны 4, 5, 6 и 8 и "Комплекс зданий и сооружений для размещения Олимпийской семьи и Международного Паралимпийского комитета (на 1285 апартаментов) с уровнем сервисного обслуживания 4*. Имеретинская низменность (проектные и изыскательские работы, строительство)" Зоны 1 и 2, расположенные по адресу: Имеретинская низменность, Адлерский район, г. Сочи", являются невыполненные пусконаладочные работы.
Стоимость работ по устранению недостатков (производство пусконаладочных работ) на дату вынесения определения судьи Арбитражного суда Краснодарского края, по арбитражному делу в„– А32-24801/2014, с поручением провести судебную строительно-техническую экспертизу от 02.12.2014 составила 4 237 675 рублей.
Объем фактически выполненных подрядчиком ООО "РосБилдинг" работ по устройству оборудования 17 индивидуально-тепловых пунктов (ИТП) расположенных по адресу: Имеретинская низменность, Адлерский район, г. Сочи, Основная Олимпийская деревня (Зоны 4, 5, б и 8), Комплекс зданий и сооружений для размещения олимпийской семьи международного паралимпийского комитета (Зоны 1 и 2), эксперт учел, как выполненный в объеме, указанном в предоставленных на исследование актах по форме КС-2, справок о стоимости выполненных работ и затрат по форме КС-3 за минусом невыполненного объема по выполнению пусконаладочных работ на сумму 4 237 675 рублей.
Стоимость фактически выполненных подрядчиком ООО "РосБилдинг" работ по договору и дополнительным соглашениям к нему, на объекте "Устройство оборудования 17 индивидуально-тепловых пунктов (ИТП) на территории объектов "Основная Олимпийская деревня (3000 мест). Имеретинская низменность (проектные и изыскательские работы, строительство)" Зоны 4, 5, 6 и 8 и "Комплекс зданий и сооружений для размещения Олимпийской семьи и Международного Паралимпийского комитета (на 1285 апартаментов) с уровнем сервисного обслуживания 4*. Имеретинская низменность (проектные и изыскательские работы, строительство)" Зоны 1 и 2, расположенные по адресу: Имеретинская низменность, Адлерский район, г. Сочи", составляет: 106 099 458 рублей 75 копеек.
Оценив по правилам статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации представленные в материалы дела доказательства (акты приемки выполненных работ, экспертное заключение, фактическую оплату), апелляционный суд обоснованно пришел к выводу о выполнении работ на сумму 105 927 114 рублей 22 копейки (необходимости учета шкафа управления тепловым пунктом ИТП-1 зона 5 при определении стоимости выполненных работ), частичной оплате работ на сумму 98 720 571 рубль 06 копеек и невыполнении пуско-наладочных работ на сумму 3 910 697 рублей.
В соответствии с пунктом 4 части 1 статьи 148 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд оставляет исковое заявление без рассмотрения, если после его принятия к производству установит, что заявлено требование, которое в соответствии с федеральным законом должно быть рассмотрено в деле о банкротстве.
В пункте 27 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22.06.2012 в„– 35 "О некоторых процессуальных вопросах, связанных с рассмотрением дел о банкротстве" разъяснено, что в силу абзаца 2 пункта 1 статьи 63, абзаца 2 пункта 1 статьи 81, абзаца 8 пункта 1 статьи 94 и абзаца 7 пункта 1 статьи 126 Федерального закона от 26.10.2002 в„– 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" с даты введения наблюдения, финансового оздоровления, внешнего управления и конкурсного производства требования кредиторов по денежным обязательствам и об уплате обязательных платежей, за исключением текущих платежей, могут быть предъявлены только в рамках дела о банкротстве в порядке статей 71 и 100 названного Закона.
В связи с этим все исковые заявления о взыскании с должника долга по денежным обязательствам и обязательным платежам, за исключением текущих платежей и неразрывно связанных с личностью кредитора обязательств должника-гражданина, поданные в день введения наблюдения или позднее во время любой процедуры банкротства, подлежат оставлению без рассмотрения на основании пункта 4 части 1 статьи 148 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.
Определением Арбитражного суда Тверской области от 03.07.2015 по делу в„– А66-3012/2015 в отношении ООО "РостБилдинг" введена процедура наблюдение, решением от 15.01.2016 (резолютивная часть) ООО "РостБилдинг" признано несостоятельным (банкротом), открыто конкурсное производство до 15.07.2016, которое определением от 23.06.2016 продлено до 15.01.2017.
Установив, что общество обратилось в суд с встречным иском о взыскании с ООО "РостБилдинг" неустойки 25.09.2015, т.е. то есть после принятия к производству заявления о признании должника несостоятельным (банкротом) и введения в отношении общества процедуры наблюдения, апелляционный суд обоснованно оставил встречное исковое заявление без рассмотрения.
В силу части 1 статьи 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации законность решения, постановления, принятых арбитражным судом первой и апелляционной инстанций, проверяется исходя из доводов, содержащихся в кассационной жалобе и возражениях относительно нее.
Довод заявителя жалобы о том, что гарантийное удержание в размере 4 976 168 рублей 04 копеек потрачено заказчиком (пункт 5.2 договора) на возмещение понесенных расходов по устранению недостатков в выполненных работах, которое суд оставил без внимания, ошибочен. В ходе рассмотрения апелляционной жалобы, общество представило претензии о возмещении расходов от 31.03.2015 и от 21.09.2015, в которых заказчик указывал на необходимость устранения недостатков в гарантийный период и в последующем воспользовался положениями пункта 9.7 договора, удержав 5% сумму равную 4 976 168 рублям 04 копейкам в счет понесенных им расходов (т. 7, л.д. 126-150). С соответствующими требованиями о взыскании суммы гарантийного удержания заказчик в суде первой инстанции не заявлял. Представленные в суд апелляционной инстанции дефектные акты, локальные сметные расчеты не являются доказательствами, подтверждающими возникновение недостатков (дефектов) в период гарантийной эксплуатации объекта и не подтверждают их возникновение по вине подрядчика ввиду отступления им от работ (или выполнения их с недостатками). Проведенная по рассматриваемому делу экспертиза также не подтверждает названные обстоятельства. При этом апелляционный суд учел, что срок гарантийного удержания не наступил и исключил сумму гарантийного удержания при подсчете процентов. Изложенное не лишает ответчика права на обращение с указанным требованием в рамках самостоятельного иска.
Доводы подателя жалобы о том, что стоимость шкафа управления тепловым пунктом ИТП-1 зона 5 не подлежит оплате, поскольку он не был установлен, неверно определено начало течения гарантийного срока, получили надлежащую оценку в обжалуемом постановлении. Так, апелляционный суд указал, что вывод эксперта о наличии шкафа управления тепловым пунктом ИТП-1 Зона 5 и необходимости учета его при определении стоимости фактически выполненных работ является правомерным, поскольку помимо результатов осмотра подтверждается тем, что каждый шкаф управления ИТП возможно идентифицировать по признакам, к какому ИТП и номеру зоны он относится, поскольку подбор оборудования каждого из семнадцати ИТП производился поставщиком по специализированной расчетной программе на основе исходных данных заказчика по принципиальной гидравлической схеме, каждый из объектов оборудования ИТП был идентифицирован поставщиком по объекту поставки. Также суд установил, что при проведении осмотра представитель Ростехнадзора в 2013 году подтвердил наличие смонтированного оборудования в полном объеме, в связи с чем, были составлены имеющиеся в деле акты о выдаче временного разрешения на допуск объектов к эксплуатации. 26 февраля 2014 года вновь проведен осмотр представителями Ростехнадзора и подтверждено наличие смонтированного оборудования. Момент начала течения гарантийного срока определен с учетом договорных положений. Названные доводы направлены на переоценку имеющихся в деле доказательств, что в силу положений главы 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не входит в компетенцию суда при кассационном производстве.
Соответствие выводов арбитражного суда апелляционной инстанций о применении норм права установленным им по делу обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам, правильное применение норм материального права и норм процессуального права при рассмотрении дела и принятии обжалуемого судебного акта в совокупности с учетом доводов, содержащихся в кассационной жалобе, исключают возможность удовлетворения последней в силу норм статей 286 и 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.
Нарушения процессуальных норм, влекущие отмену или изменение судебного акта (статья 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации) не установлены.
Руководствуясь статьями 274, 284 - 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Северо-Кавказского округа

постановил:

ходатайство общества с ограниченной ответственностью "РогСибАл" об отложении судебного разбирательства по делу в„– А32-24801/2014 оставить без удовлетворения.Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 27.07.2014 по делу в„– А32-24801/2014 оставить без изменения, кассационную жалобу - без удовлетворения.
Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Председательствующий
О.Л.РАССКАЗОВ

Судьи
В.В.АВАРЯСКИН
Е.И.АФОНИНА


------------------------------------------------------------------