АРБИТРАЖНЫЙ СУД СЕВЕРО-КАВКАЗСКОГО ОКРУГА

ПОСТАНОВЛЕНИЕ
от 23 июня 2016 г. по делу в„– А32-30950/2015

Резолютивная часть постановления объявлена 21 июня 2016 года.
Постановление изготовлено в полном объеме 23 июня 2016 года.
Арбитражный суд Северо-Кавказского округа в составе председательствующего Андреевой Е.В., судей Денека И.М. и Илюшникова С.М., в отсутствие в судебном заседании заявителя - индивидуального предпринимателя Выборновой Ю.В. (ИНН 301705291824, ОГРНИП 30001325282), заинтересованного лица - Управления Федеральной антимонопольной службы по Краснодарскому краю, третьего лица - государственного бюджетного учреждения здравоохранения "Противотуберкулезный диспансер в„– 23 Министерства здравоохранения Краснодарского края", направившего ходатайство о рассмотрении жалобы в отсутствие представителя, надлежащим образом извещенных о времени и месте судебного разбирательства, в том числе путем размещения информации в информационно-телекоммуникационной сети Интернет, рассмотрев кассационную жалобу индивидуального предпринимателя Выборновой Ю.В. на решение Арбитражного суда Краснодарского края от 17.12.2015 (судья Иванова Н.В.) и постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 11.03.2016 (судьи Соловьева М.В., Смотрова Н.Н., Филимонова С.С.) по делу в„– А32-30950/2015, установил следующее.
Индивидуальный предприниматель Выборнова Ю.В. (далее - предприниматель) обратилась в Арбитражный суд Краснодарского края с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Краснодарскому краю (далее - управление) о признании недействительным решения от 17.08.2015 в„– ЭА-661/2015.
В качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований на предмет спора, к участию в деле привлечено государственное бюджетное учреждение здравоохранения "Противотуберкулезный диспансер в„– 23 Министерства здравоохранения Краснодарского края" (далее - учреждение).
Решением суда от 17.12.2015, оставленным без изменения постановлением апелляционного суда от 11.03.2016, в удовлетворении заявления отказано. Судебные акты мотивированы тем, что аукционная документация составлена с нарушением требований части 1 статьи 33 Федерального закона от 05.04.2013 в„– 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон в„– 44-ФЗ). При этом предприниматель не представил в материалы дела документы, подтверждающие ограничение количества участников закупки, в связи с установлением требования к остаточному сроку годности "не менее 70% от общего срока годности".
В кассационной жалобе предприниматель просит отменить судебные акты. По мнению подателя жалобы, судебные акты приняты при неполном исследовании обстоятельств дела. Требование аукционной документации к участникам закупки о наличии лицензии на фармацевтическую деятельность (оптовая торговля лекарственными средствами) ограничивает число участников размещения заказа. По мнению предпринимателя, целью контракта является приобретение товаров для личных целей, заказчик является конечным покупателем лекарственного препарата и использует его для лечения пациентов, а не для перепродажи, поэтому данную цель необходимо учитывать при квалификации отношений сторон. Кроме того, предприниматель ссылается на то, что требование к сроку годности препарата определено в процентном отношении, что недопустимо согласно письму Федеральной антимонопольной службы от 26.08.2014 в„– АК/34487/14.
Арбитражный суд Северо-Кавказского округа, изучив материалы дела, оценив доводы жалобы, считает, что кассационная жалоба не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.
Как видно из материалов дела, учреждение на официальном сайте Российской Федерации в информационно-телекоммуникационной сети Интернет - www.zakupki.gov.ru разместило извещение в„– 0318200014315000070 о проведении электронного аукциона "Поставка лекарственных препаратов" с начальной (максимальной) ценой контракта - 457 974 рублей 10 копеек.
Предприниматель обратился в управление с жалобой о нарушении учреждением Закона в„– 44-ФЗ, полагая, что в аукционной документации необоснованно установлено требование к остаточному сроку годности (не менее 70% от общего срока) и требование о наличии у участника закупки лицензии на осуществление фармацевтической деятельности (оптовая торговля) или лицензии на производство лекарственных средств (в случае участия производителя). Требование о наличии у участника закупки одной из указанных лицензий ограничивает возможность участия в закупке лиц, имеющих лицензию на осуществление фармацевтической деятельности (розничная торговля); установлено требование об обладании участником закупки исключительными правами на результаты интеллектуальной деятельности, если в связи с исполнением контракта заказчик приобретает права на такие результаты, за исключением случаев заключения контрактов на создание произведений литературы или искусства, исполнения, на финансирование проката или показа национального фильма; в состав лота включено лекарственное средство с МНН, в рамках которого отсутствуют зарегистрированные в установленном порядке аналогичные по лекарственной форме и дозировке лекарственные средства (пункт 23 технического задания).
Управление приняло решение от 17.08.2015 в„– ЭА-661/2015 о признании жалобы обоснованной в части нарушения части 1 статьи 33 Закона в„– 44-ФЗ.
Предприниматель, не согласившись с вынесенным решением, обратился в арбитражный суд. Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суды правомерно руководствовались следующим.
Управление установило, что в пункте 24 Информационной карты аукционной документации заказчик установил требования к участникам закупки о наличии лицензии на осуществление фармацевтической деятельности: оптовая торговля лекарственными средствами для медицинского применения, наделяющая правом поставки товаров, включенных в объект закупки; и/или в случае участия в электронном аукционе производителя наличие лицензии на производство лекарственных средств (при поставке товара собственного производства), наделяющая правом поставки товаров, включенных в объект закупки.
Согласно пункту 1 части 1 статьи 31 Закона в„– 44-ФЗ при осуществлении закупки заказчик устанавливает следующие единые требования к участникам закупки: соответствие требованиям, установленным в соответствии с законодательством Российской Федерации к лицам, осуществляющим поставку товара, выполнение работы, оказание услуги, являющихся объектом закупки.
В соответствии с Федеральным законом от 04.05.2011 в„– 99-ФЗ "О лицензировании отдельных видов деятельности" (далее - Закон в„– 99-ФЗ) лицензированию подлежат следующие виды деятельности: производство лекарственных средств (пункт 16 части 1 статьи 12 Закона в„– 99-ФЗ); фармацевтическая деятельность (пункт 47 части 1 статьи 12 Закона в„– 99-ФЗ).
Заказчики при осуществлении закупок используют конкурентные способы определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей) или осуществляют закупки у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя) (часть 1 статьи 24 Закона в„– 44-ФЗ).
Отношения, возникающие в связи с обращением на территории Российской Федерации лекарственных средств, регулируются Федеральным законом от 12.04.2010 в„– 61-ФЗ "Об обращении лекарственных" (далее - Закон об обращении лекарственных средств). Производство лекарственных средств на территории Российской Федерации осуществляется производителями лекарственных средств, имеющими лицензию на производство лекарственных средств (часть 2 статьи 45 Закона об обращении лекарственных средств). Согласно части 8 статьи 45 Закона об обращении лекарственных средств производители лекарственных средств могут осуществлять продажу лекарственных средств или передавать их в установленном законодательством Российской Федерации порядке: другим производителям лекарственных средств для производства лекарственных средств; организациям оптовой торговли лекарственными средствами; аптечным организациям, ветеринарным аптечным организациям, индивидуальным предпринимателям, имеющим лицензию на фармацевтическую деятельность или лицензию на медицинскую деятельность; научно- исследовательским организациям для научно-исследовательской работы; медицинским организациям и ветеринарным организациям; организациям, осуществляющим разведение, выращивание и содержание животных. Фармацевтическая деятельность осуществляется организациями оптовой торговли лекарственными средствами, аптечными организациями, ветеринарными аптечными организациями, индивидуальными предпринимателями, имеющими лицензию на фармацевтическую деятельность, медицинскими организациями, имеющими лицензию на фармацевтическую деятельность, и их обособленными подразделениями (амбулаториями, фельдшерскими и фельдшерско-акушерскими пунктами, центрами (отделениями) общей врачебной (семейной) практики), расположенными в сельских поселениях, в которых отсутствуют аптечные организации, и ветеринарными организациями, имеющими лицензию на фармацевтическую деятельность.
В силу статьи 52 Закона об обращении лекарственных средств фармацевтическая деятельность осуществляется организациями оптовой торговли лекарственными средствами, аптечными организациями, ветеринарными аптечными организациями, индивидуальными предпринимателями, имеющими лицензию на фармацевтическую деятельность, и их обособленными подразделениями (амбулаториями, фельдшерскими и фельдшерско-акушерскими пунктами, центрами (отделениями) общей врачебной (семейной) практики), расположенными в сельских населенных пунктах, в которых отсутствуют аптечные организации, и ветеринарными организациями, имеющими лицензию на фармацевтическую деятельность. В соответствии со статьей 53 Закона об обращении лекарственных средств организации оптовой торговли лекарственными средствами могут осуществлять продажу лекарственных средств или передавать их в установленном законодательством Российской Федерации порядке: 1) другим организациям оптовой торговли лекарственными средствами; 2) производителям лекарственных средств для целей производства лекарственных средств; 3) аптечным организациям и ветеринарным аптечным организациям; 4) научно-исследовательским организациям для научно-исследовательской работы; 5) индивидуальным предпринимателям, имеющим лицензию на фармацевтическую деятельность или лицензию на медицинскую деятельность; 6) медицинским организациям, ветеринарным организациям; 7) организациям, осуществляющим разведение, выращивание и содержание животных.
Согласно пункту 1 статьи 55 Закона об обращении лекарственных средств розничная торговля лекарственными препаратами в количествах, необходимых для выполнения врачебных (фельдшерских) назначений или назначений специалистов в области ветеринарии, осуществляется аптечными организациями, ветеринарными аптечными организациями, индивидуальными предпринимателями, имеющими лицензию на фармацевтическую деятельность, медицинскими организациями, имеющими лицензию на фармацевтическую деятельность, и их обособленными подразделениями (амбулаториями, фельдшерскими и фельдшерско-акушерскими пунктами, центрами (отделениями) общей врачебной (семейной) практики), расположенными в сельских населенных пунктах, в которых отсутствуют аптечные организации, и ветеринарными организациями, имеющими лицензию на фармацевтическую деятельность. Разрешена розничная торговля только лекарственными препаратами, зарегистрированными в Российской Федерации или изготовленными аптечными организациями, ветеринарными аптечными организациями, индивидуальными предпринимателями, имеющими лицензию на фармацевтическую деятельность. Розничная торговля лекарственными препаратами осуществляется по правилам надлежащей аптечной практики, утвержденным уполномоченным федеральным органом исполнительной власти.
Из системного толкования вышеуказанных норм следует, что поставку лекарственных препаратов в медицинское учреждение могут осуществлять производители лекарственных средств и организации оптовой торговли указанными средствами, поставка лекарственных препаратов аптечной организацией данным Федеральным законом не предусмотрена. Иное толкование действующего законодательства может привести к тому, что в обход получения лицензии на оптовую торговлю лекарственными препаратами хозяйствующие субъекты смогут заниматься оптовой торговлей лекарственными препаратами, что недопустимо в силу Закона.
В данном случае проводился электронный аукцион на право заключения контракта на поставку лекарственных препаратов медицинскому учреждению.
В соответствии со статьей 506 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору поставки поставщик-продавец, осуществляющий предпринимательскую деятельность, обязуется передать в обусловленный срок или сроки, производимые или закупаемые им товары, покупателю для использования в предпринимательской деятельности или в иных целях, не связанных с личным, семейным, домашним и иным подобным использованием. Согласно пункту 5 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22.10.1997 в„– 18 "О некоторых вопросах, связанных с применением положений Гражданского кодекса Российской Федерации о договоре поставки" под целями, не связанными с личным использованием, следует понимать, в том числе приобретение покупателем товаров для обеспечения его деятельности в качестве организации или гражданина-предпринимателя. Однако в случае, если данные товары приобретаются указанными покупателями у продавца, осуществляющего предпринимательскую деятельность по продаже товаров в розницу, отношения сторон регулируются нормами о розничной купле-продаже. Таким образом, помимо установления целей, для которых хозяйствующий субъект реализует товары покупателям, определяющим факт совершения сделки купли-продажи товара через розничную торговую точку (стационарный или нестационарный торговый объект).
В связи с вышеизложенным, хозяйствующий субъект, имеющий лицензию на розничную торговлю лекарственными препаратами для медицинского применения вправе реализовывать лекарственные препараты исключительно через объекты розничной торговли (аптеки, аптечные пункты, киоски) любым лицам (организациям, предпринимателям, гражданам).
Согласно части 3 "Технической части документации об открытом аукционе в электронной форме" технического задания товар должен быть поставлен транспортом и за счет средств поставщика с соблюдением температурного режима и условий хранения, установленными для каждого наименования товара в соответствии с настоящей документации. Таким образом, по условиям аукционной документации предусмотрена именно поставка лекарственных препаратов, а не их розничная продажа; выборка заказчиком лекарственных препаратов в месте осуществления продавцом розничной торговли лекарственными средствами (аптеки, аптечные пункты, киоски) не установлена.
Суды пришли к обоснованному выводу о том, что с учетом предмета аукциона право на поставку лекарственных препаратов медицинской организации, субъекты экономической деятельности, которые могут осуществлять данный вид деятельности - производители лекарственных средств либо оптовые поставщики лекарственных средств, поэтому заказчик правомерно установил в документации об аукционе требования о предоставлении лицензии на производство или оптовую продажу лекарственных средств, не включая субъектов розничной торговли лекарственными средствами.
Таким образом, управление обосновано указало на отсутствие в действиях заказчика нарушения Закона в„– 44-ФЗ в указанной части.
Оценивая довод предпринимателя о том, что установление заказчиком в документации аукциона в электронной форме требования к остаточному сроку годности в процентах от общего срока годности для всех лекарственных препаратов, зарегистрированных по международному непатентованному наименованию, является необоснованным, ограничивающим конкуренцию и не соответствующим требованиям Закона в„– 44-ФЗ, суды обоснованно исходили из следующего.
Согласно части 2 статьи 33 Закона документация о закупке в соответствие с требованиями указанными в части 1 настоящей статьи, должна содержать показатели, позволяющие определить соответствие закупаемых товара, работы, услуги установленным заказчиком требованиям. При этом указываются максимальные и (или) минимальные значения таких показателей, а также значения показателей, которые не могут изменяться.
Из статьи 473 Гражданского кодекса Российской Федерации следует, что срок годности товара определяется как период со дня его изготовления, в течение которого товар пригоден для использования, либо как дата, до наступления которой товар остается пригодным.
Суды правомерно отклонили довод неверном установлении срока годности товара, поскольку действующее законодательство не устанавливает прямого запрета на установление остаточного срока годности в процентах. Установление требования к остаточному сроку годности, выраженное в процентах, должно быть обусловлено нуждами заказчика (потребителей товара) и не может приводить к необоснованному ограничению количества участников закупки.
Суды не установили нарушений требований Закона в„– 44-ФЗ в указанной части и указали, что в материалах дела отсутствуют доказательства ограничения количества участников и нарушение целей проведения аукциона.
Доводы жалобы направлены на переоценку исследованных судебными инстанциями доказательств, а потому не приняты судом кассационной инстанции. Все обстоятельства, имеющие существенное значение для рассмотрения дела, а также доводы, изложенные в кассационной жалобе, были предметом рассмотрения судов и им дана правильная правовая оценка. Нормы права при рассмотрении дела применены судебными инстанциями правильно. Нарушения процессуальных норм, влекущие отмену решения суда и постановления суда апелляционной инстанции (статья 288 Кодекса), не установлены. При таких обстоятельствах основания для удовлетворения кассационной жалобы отсутствуют.
Руководствуясь статьями 274, 286 - 290 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Северо-Кавказского округа

постановил:

решение Арбитражного суда Краснодарского края от 17.12.2015 и постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 11.03.2016 по делу в„– А32-30950/2015 оставить без изменения, кассационную жалобу - без удовлетворения.
Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Председательствующий
Е.В.АНДРЕЕВА

Судьи
И.М.ДЕНЕКА
С.М.ИЛЮШНИКОВ


------------------------------------------------------------------