АРБИТРАЖНЫЙ СУД СЕВЕРО-КАВКАЗСКОГО ОКРУГА

ПОСТАНОВЛЕНИЕ
от 19 мая 2016 г. по делу в„– А53-17332/2015

Резолютивная часть постановления объявлена 17 мая 2016 года.
Постановление изготовлено в полном объеме 19 мая 2016 года.
Арбитражный суд Северо-Кавказского округа в составе председательствующего Андреевой Е.В., судей Гиданкиной А.В. и Калашниковой М.Г., при участии в судебном заседании от заявителя - общества с ограниченной ответственностью "ЭКО" (ИНН 6121995802, ОГРН 1076121000383) - Созинова О.В. (доверенность от 01.07.2015), в отсутствие заинтересованного лица - Управления Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области, третьего лица - муниципального бюджетного общеобразовательного учреждения "Средняя общеобразовательная школа в„– 6", надлежащим образом извещенных о времени и месте судебного разбирательства, в том числе путем размещения информации в информационно-телекоммуникационной сети Интернет, рассмотрев кассационную жалобу общества с ограниченной ответственностью "ЭКО" на решение Арбитражного суда Ростовской области от 16.11.2015 (судья Колесник И.В.) и постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 05.02.2016 (судьи Сурмалян Г.А., Соловьева М.В., Филимонова С.С.) по делу в„– А53-17332/2015, установил следующее.
ООО "Эко" (далее - общество) обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании незаконными решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области (далее - управление) от 25.03.2015 по делу в„– 477/03 в части отказа в удовлетворении жалобы заявителя, а также действий (бездействия) комиссии управления, выразившихся: 1) в неприменении при проведении внеплановой проверки и принятии решения от 25.03.2015 по делу в„– 477/03 следующих нормативных актов, обязательных к применению: части 1, 3, 5 статьи 17.1. Федерального закона от 26.07.2006 в„– 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон в„– 135-ФЗ); пунктов 7, 8 Перечня видов имущества, в отношении которого заключение договоров может осуществляться путем проведения торгов в форме конкурса, являющегося приложением 2 к приказу Федеральной антимонопольной службы от 10.02.2010 в„– 67 "О порядке проведения конкурсов или аукционов на право заключения договоров аренды, договоров безвозмездного пользования, договоров доверительного управления имуществом, иных договоров, предусматривающих переход прав в отношении государственного или муниципального имущества, и перечне видов имущества, в отношении которого заключение указанных договоров может осуществляться путем проведения торгов в форме конкурса" (далее - приказ в„– 67); пункта 5 статьи 28.1. Федерального закона от 27.07.2010 в„– 190-ФЗ "О теплоснабжении" (далее - Закон в„– 190-ФЗ); 2) в неисполнении требований, повлекшем недостаточное и неполное исследование материалов дела при проведении проверки: пункта 17 статьи 18.1 Закона в„– 135-ФЗ; пунктов 3.31 и 3.32 Административного регламента Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по рассмотрению жалоб на действия (бездействие) заказчика, уполномоченного органа, уполномоченного учреждения, специализированной организации, комиссии по осуществлению закупок, ее членов, должностного лица контрактной службы, контрактного управляющего, оператора электронной площадки при определении поставщиков (подрядчиков, исполнителей) для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утвержденного приказом Федеральной антимонопольной службы от 19.11.2014 в„– 727/14 (далее - Административный регламент) (уточненные требования).
В качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований на предмет спора, к участию в деле привлечено муниципальное бюджетное общеобразовательное учреждение "Средняя общеобразовательная школа в„– 6" (далее - учреждение).
Решением суда от 16.11.2015, оставленным без изменения постановлением апелляционного суда от 05.02.2016, в удовлетворении заявленных требований отказано. Судебные акты мотивированы тем, что при осуществлении внеплановой проверки и принятии оспариваемого решения управление не осуществило бездействие, которое противоречило бы закону или иному нормативному правовому акту, нарушало бы права и законные интересы заявителя.
В кассационной жалобе общество просит отменить судебные акты и принять новый судебный акт об удовлетворении его требований. Податель жалобы считает ошибочным вывод судов о том, что управлением при рассмотрении дела в„– 477/03 не нарушены нормы Закона в„– 135-ФЗ, Закона в„– 190-ФЗ и приказа в„– 67.
В отзыве на кассационную жалобу управление просит обжалуемые судебные акты оставить без изменения, кассационную жалобу - без удовлетворения.
В судебном заседании представитель общества поддержал доводы жалобы.
Арбитражный суд Северо-Кавказского округа, изучив материалы дела, оценив доводы жалобы и отзыва, считает, что кассационная жалоба не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.
Как видно из материалов дела и установлено судами, 06.03.2015 на официальном сайте в сети Интернет www.zakupki.gov.ru опубликовано извещение в„– 0358300385515000005 о проведении "Совместного электронного аукциона, проводимого с целью определения поставщика (подрядчика, исполнителя) для заключения договора на выполнение работ по эксплуатации и техническому обслуживанию опасного производственного объекта тепловых энергоустановок и сетей теплоснабжения". Организатором совместного аукциона являлось учреждение, а заказчиками - 15 муниципальных бюджетных образовательных учреждений, указанных в извещении. Начальная (максимальная) цена контракта составила 22 263 579 рублей 78 копеек.
Общество обратилось в управление с жалобой на действия заказчика и положения аукционной документации. По результатам рассмотрения жалобы и проведения внеплановой проверки порядка проведения аукциона управление приняло решение от 25.03.2015, согласно которому жалоба общества признана частично обоснованной, заказчики признаны нарушившими пункт 1 части 1 статьи 64 Федерального закона от 05.04.2013 в„– 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон в„– 44-ФЗ).
Управление также вынесло предписание от 25.03.2015 в„– 295/03 о внесении изменений в документацию об аукционе в срок до 21.04.2015. Предписание исполнено в установленный срок.
Общество, не согласившись в части с решением управления от 25.03.2015 и его действиями при проведении проверки, обратилось в арбитражный суд.
Отказывая в удовлетворении требований, суды, исследовав и оценив согласно требованиям, предусмотренным статьями 65, 67, 68 и 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - Кодекс), фактические обстоятельства и представленные в дело доказательства и доводы сторон в их совокупности и взаимосвязи, сделали обоснованный вывод о соответствии оспариваемого акта и действий управления нормам действующего законодательства, отсутствии нарушения прав и законных интересов общества.
В силу части 1 статьи 286 Кодекса арбитражный суд кассационной инстанции проверяет законность решений, постановлений, принятых арбитражным судом первой и апелляционной инстанций, устанавливая правильность применения норм материального права и норм процессуального права при рассмотрении дела и принятии обжалуемого судебного акта и исходя из доводов, содержащихся в кассационной жалобе и возражениях относительно жалобы, если иное не предусмотрено Кодексом.
В кассационной жалобе общество указывает на неверный вывод судов о том, что управлением при рассмотрении дела в„– 477/03 не нарушены нормы Закона в„– 135-ФЗ, Закона в„– 190-ФЗ и приказа в„– 67. По мнению общества, незаконное бездействие управления выразилось в неприменении при проведении внеплановой проверки и принятии оспариваемого решения положений частей 1, 3, 5 статьи 17.1 Закона в„– 135-ФЗ, пунктов 7, 8 приложения 2 Приказа в„– 67, части 5 статьи 28.1 Закона в„– 190-ФЗ, а также в неисполнении требований (повлекшем недостаточное и неполное исследование материалов дела при проведении внеплановой проверки) части 17 статьи 18.1 Закона в„– 135-ФЗ, пунктов 3.31, 3.32 Административного регламента.
Суды, отклоняя данные доводы общества, обоснованно исходили из следующего.
Согласно требованиям частей 1, 3, 5 статьи 17.1 Закона в„– 135-ФЗ заключение договоров аренды, договоров безвозмездного пользования, договоров доверительного управления имуществом, иных договоров, предусматривающих переход прав владения и (или) пользования в отношении государственного или муниципального имущества, не закрепленного на праве хозяйственного ведения или оперативного управления, может быть осуществлено только по результатам проведения конкурсов или аукционов на право заключения этих договоров (кроме ряда исключительных случаев). В порядке, предусмотренном частью 1 статьи 17.1 Закона в„– 135-ФЗ, осуществляется заключение договоров аренды, договоров безвозмездного пользования, иных договоров, предусматривающих переход прав владения и (или) пользования в отношении государственного или муниципального недвижимого имущества, которое принадлежит, в том числе, на праве оперативного управления муниципальным бюджетным учреждениям. Порядок проведения конкурсов или аукционов на право заключения договоров, указанных в частях 1 и 3 статьи 17.1 Закона в„– 135-ФЗ, и перечень видов имущества, в отношении которого заключение договоров может осуществляться путем проведения торгов в форме конкурса, устанавливаются федеральным антимонопольным органом.
В соответствии с частью 5 статьи 28.1 Закона в„– 190-ФЗ договоры аренды объектов теплоснабжения, находящихся в государственной или муниципальной собственности, заключаются по результатам проведения конкурсов на право заключения этих договоров в порядке, установленном антимонопольным законодательством Российской Федерации и принятыми в соответствии с ним иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, с учетом предусмотренных настоящим Федеральным законом особенностей и на условиях, указанных в конкурсной документации и в заявках на участие в таких конкурсах, поданных участниками торгов, с которыми заключаются эти договоры.
Общество полагает, что приказом в„– 67 утвержден Перечень видов имущества, в отношении которого заключение договоров может осуществляться путем проведения торгов в форме конкурса, в пунктах 7, 8 которого указаны объекты по производству, передаче и распределению электрической и тепловой энергии, системы коммунальной инфраструктуры и иные объекты коммунального хозяйства, в том числе, объекты водо-, тепло-, газо- и энергоснабжения, водоотведения, очистки сточных вод. Следовательно, по мнению общества, учитывая вышеизложенное, переход указанных в части 1 статьи 17.1 Закона в„– 135-ФЗ прав на объекты, перечисленные в пунктах 7, 8 вышеуказанного Перечня, мог осуществляться только по итогам проведения торгов в форме конкурса.
Из части 17 статьи 18.1 Закона в„– 135-ФЗ следует, что при рассмотрении жалобы по существу комиссия антимонопольного органа рассматривает обжалуемые действия (бездействие) организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной или аукционной комиссии. В случае, если в ходе рассмотрения жалобы комиссией антимонопольного органа установлены иные нарушения в действиях (бездействии) организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной или аукционной комиссии, комиссия антимонопольного органа принимает решение с учетом всех выявленных нарушений.
Суды при рассмотрении спора отклонили довод общества о незаконности проведения электронного аукциона вместо конкурса и действий управления по невыявлению данного нарушения. При этом суды обоснованно учли следующее.
Согласно Технической части и Проекта договора в документации об аукционе, по своей правовой природе он является договором подряда для муниципальных нужд; не предусматривает передачу победителю аукциона указанных в статье 17.1 Закона в„– 135-ФЗ прав владения и (или) пользования не только в отношении котельных, но и в отношении результатов функционирования котельных, т.е. тепловой энергии; не является договором аренды. Апелляционный суд установил, что сумма контракта фиксированная; исполнитель услуг не получает иного гонорара, кроме суммы, определенной по контракту; исполнителем коммунальных ресурсов не является; плату от населения за оказанные услуги не получает; фактически выполняет техническую работу по обслуживанию котельной.
В соответствии с пунктом 2 статьи 3 Закона в„– 44-ФЗ определение поставщика (подрядчика, исполнителя) - это совокупность действий, осуществляемых заказчиками в порядке, установленном Законом, начиная с размещения извещения об осуществлении закупки товара, работы, услуги для обеспечения государственных нужд (федеральных нужд, нужд субъекта Российской Федерации) или муниципальных нужд и завершаются заключением контракта. В силу части 2 статьи 59 Закона в„– 44-ФЗ заказчик обязан проводить электронный аукцион в случае, если осуществляются закупки товаров, работ, услуг, включенных в перечень, установленный Правительством Российской Федерации, либо в дополнительный перечень, установленный высшим исполнительным органом государственной власти субъекта Российской Федерации при осуществлении закупок товаров, работ, услуг для обеспечения нужд субъекта Российской Федерации, за исключением случаев закупок товаров, работ, услуг путем проведения запроса котировок, запроса предложений, осуществления закупки у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя) с учетом требований Закона в„– 44-ФЗ. При этом заказчик имеет право осуществлять путем проведения электронного аукциона закупки товаров, работ, услуг, не включенных в указанные в части 2 статьи 52 Закона перечни (часть 3 статьи 59 Закона в„– 44-ФЗ). Включение товаров, работ, услуг в указанные перечни осуществляется в случае одновременного выполнения следующих условий: 1) существует возможность сформулировать подробное и точное описание объекта закупки; 2) критерии определения победителя такого аукциона имеют количественную и денежную оценку.
Суды установили, что при проведении названного электронного аукциона оба эти условия соблюдались, поскольку объект закупки подробно и точно описан в документации об аукционе, в том числе в ее Технической части, а критерии определения победителя аукциона имели количественную и денежную оценку. В отличие от открытого конкурса, где перечень критериев оценки заявок установлен в части 1 статьи 32 Закона в„– 44-ФЗ, при проведении электронного аукциона единственным критерием определения победителя аукциона является цена контракта, что следует из части 18 статьи 68, части 10 статьи 69, части 10 статьи 70 данного Закона. Аналогичное положение содержится в пункте 6.1.8 части 1 документации об указанном аукционе.При указанных обстоятельствах суды пришли к верному выводу о том, что спорный электронный аукцион проводился в порядке, установленном непосредственно Законом в„– 44-ФЗ, избран как способ закупки в соответствии с частями 2, 3 статьи 59 данного Закона, а предмет договора по итогам аукциона отличался от предмета договоров, указанных в частях 1, 3, 5 статьи 17.1 Закона в„– 44-ФЗ, части 5 статьи 28.1 Закона в„– 190-ФЗ.
Исходя из вышеизложенного, суды обоснованно отклонили доводы заявителя о том, что действия управления при проведении проверки привели к нарушению положений частей 1, 3, 5 статьи 17.1, части 17 статьи 18.1 Закона в„– 135-ФЗ, пунктов 7, 8 приказа в„– 67, части 5 статьи 28.1 Закона в„– 190-ФЗ.
Оценивая ссылку общества на нарушение управлением пунктов 3.31, 3.32 Административного регламента, выразившееся в непринятии мер к полному и объективному исследованию документации на соответствие ее действующему законодательству и неисполнении предусмотренных нормативными актами процедур в необходимой полноте, суды обоснованно указали, что само по себе невыявление управлением по итогам внеплановой проверки нарушений, не указанных в жалобе, не является самостоятельным основанием для вывода о несоблюдении им Административного регламента, о ненадлежащем проведении внеплановой проверки, поскольку такие нарушения могут отсутствовать при осуществлении проверяемой закупки. Кроме того, суды исходили из того, что положения Закона в„– 44-ФЗ и Административного регламента, не предусматривают обязанности по итогам рассмотрения жалобы и поведения внеплановой проверки описывать в решении по делу обстоятельства дела, в том числе положения документации о закупке, которые не оспаривались в жалобе и в которых не выявлены нарушения законодательства.
Суды также отметили, что проведение торгов в форме электронного аукциона, с учетом предмета договора осуществлялось на основании частей 2, 3 статьи 59 Закона в„– 44-ФЗ и не содержало признаков нарушения законодательства. Довод общества о том, что предметом договора, заключаемого по итогам проведенных торгов, должна быть аренда опасных производственных объектов (котельных) победителем аукциона, опровергается приведенными положениями части 1 статьи 64, части 1 статьи 33 Закона в„– 44-ФЗ, поскольку формирование документации об аукционе осуществляется заказчиком исходя из фактической, действительной потребности в товарах, работах, услугах, с учетом установленных Законом запретов, ограничений. При этом суды указали, что в соответствии с Технической частью, Проектом договора у заказчика отсутствует потребность в заключении договора аренды котельных, а имеется потребность в выполнении победителем аукциона вышеуказанных подрядных работ в отношении котельных.
Исходя из вышеуказанных обстоятельств, вывод судов об отсутствии со стороны управления нарушений законодательства при проведении проверки и принятии оспариваемого решения является правомерным. Доводы, изложенные в кассационной жалобе, повторяют доводы апелляционной жалобы, были предметом рассмотрения в судах первой и апелляционной инстанций, получили надлежащую правовую оценку, не опровергают выводов судов и направлены на переоценку доказательств и установленных судами фактических обстоятельств дела, которая в силу статьи 286 Кодекса не входит в компетенцию суда кассационной инстанции. Основания для отмены или изменения судебных актов по приведенным в кассационной жалобе доводам отсутствуют. Нарушения процессуальных норм, влекущие отмену судебных актов (часть 4 статьи 288 Кодекса), не установлены.
Руководствуясь статьями 274, 286 - 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Северо-Кавказского округа

постановил:

решение Арбитражного суда Ростовской области от 16.11.2015 и постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 05.02.2016 по делу в„– А53-17332/2015 оставить без изменения, кассационную жалобу - без удовлетворения.
Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Председательствующий
Е.В.АНДРЕЕВА

Судьи
А.В.ГИДАНКИНА
М.Г.КАЛАШНИКОВА


------------------------------------------------------------------