АРБИТРАЖНЫЙ СУД СЕВЕРО-КАВКАЗСКОГО ОКРУГА

ПОСТАНОВЛЕНИЕ
от 10 июня 2016 г. по делу в„– А53-8199/2015

Резолютивная часть постановления объявлена 07 июня 2016 года.
Постановление в полном объеме изготовлено 10 июня 2016 года.
Арбитражный суд Северо-Кавказского округа в составе председательствующего Рассказова О.Л., судей Аваряскина В.В. и Алексеева Р.А., при участии в судебном заседании от истца - Главного управления Министерства внутренних дел Российской Федерации по Ростовской области (ИНН 6164049013, ОГРН 1026103286978) - Хочхарьян С.М. (доверенность от 30.12.2015), в отсутствие ответчика - общества с ограниченной ответственностью "Строительная компания "РОСЛАНД" (ИНН 6165160462, ОГРН 1106165001238), третьих лиц: публичного акционерного общества "Южтрубопроводстройпроект", общества с ограниченной ответственностью "Реал Эстейт", федерального автономного учреждения "Главное управление государственной экспертизы", извещенных надлежащим образом о времени и месте судебного заседания, в том числе путем размещения информации на официальном сайте арбитражного суда в информационно-телекоммуникационной сети Интернет, рассмотрев кассационную жалобу Главного управления Министерства внутренних дел Российской Федерации по Ростовской области на решение Арбитражного суда Ростовской области от 14.12.2015 (судья Запорожко Е.В.) и постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 22.02.2016 (судьи Чотчаев Б.Т., Величко М.Г., Ковалева Н.В.) по делу в„– А53-8199/2015, установил следующее.
Главное управление Министерства внутренних дел Российской Федерации по Ростовской области (далее - управление) обратилось в Арбитражный суд Ростовской области с исковым заявлением к ООО "Строительная компания "РОСЛАНД" (далее - общество) о взыскании 914 383 рублей 80 копеек неустойки (штрафа) в соответствии с пунктом 9.7 контракта.
Общество обратилось к управлению со встречным исковым заявлением о взыскании 690 451 рубля 30 копеек задолженности за выполненные дополнительные работы (уточненные требования в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в связи с отказом от части требований).
К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены ООО "Реал Эстейт", ПАО "Южтрубопроводстройпроект", ФАУ "Главное управление государственной экспертизы".
Решением суда первой инстанции от 14.12.2015, оставленным без изменения постановлением апелляционного суда от 22.02.2016, по первоначальному иску в удовлетворении исковых требований отказано, встречные исковые требования удовлетворены в полном объеме. Судебные акты мотивированы тем, что управление, ссылаясь на штраф, указывает на неисполнение обязательства к определенному времени, то есть на просрочку. Выполнение работ, не предусмотренных в смете, требовало дополнительного времени. Общество неоднократно в период действия контракта обращалось к управлению с требованием проведении дополнительных работ, а также указывало на недостатки в проектной документации. У общества не было возможности выполнить обязательства по контракту, поскольку в производстве работ возникли препятствия. Общество в период действия контракта информировало управление о том, что прокладка сети канализации по условиям проекта невозможна. Общество не может считаться просрочившим свои обязательства, поскольку управлением не исполнены действия, предусмотренные контрактом. Дополнительные работы согласованы, являлись объективно необходимыми, выполнены, приняты, частично оплачены и не превышают 10% от цены контракта.
В кассационной жалобе управление просит состоявшиеся судебные акты отменить. По мнению заявителя, выводы судов не обоснованы, заявлено о взыскании штрафа за неисполнение обязательства, а не за просрочку исполнения. При заключении контракта подрядчик ознакомлен с проектно-сметной документацией, заключением экспертизы, сроками, объемом работы и мог заявить о наличии разногласий или возражений. Контракт подписан начальником управления, который не принимал решения и не утверждал выполнение дополнительных работ (работы не согласованны). Управление не сообщало обществу о готовности профинансировать дополнительные работы, данные обстоятельства зависели от согласия органов местного самоуправления по финансированию восстановления асфальтового покрытия. Увеличению на 10% подлежит только предусмотренный контрактом объем работ, но не дополнительные работы, не предусмотренные контрактом.
В отзыве на кассационную жалобу общество указало на ее несостоятельность, а также законность и обоснованность принятых по делу судебных актов.
В судебном заседании представитель управления поддержал доводы жалобы, просил суд кассационной инстанции отменить оспариваемые акты.
В соответствии со статьей 163 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в судебном заседании 01.06.2016 объявлялся перерыв до 09 часов 50 минут 07.06.2016, о чем сделано публичное извещение в информационно-телекоммуникационной сети Интернет на официальном сайте Арбитражного суда Северо-Кавказского округа http://www.fassko.arbitr.ru.
После перерыва судебное заседание продолжено.
Изучив материалы дела, доводы кассационной жалобы и отзыва, выслушав представителя управления, Арбитражный суд Северо-Кавказского округа считает, что обжалуемые судебные акты надлежит отменить по следующим основаниям.
Из материалов дела видно и суды установили, что 17.10.2014 управление (заказчик) и общество (подрядчик) заключили государственный контракт в„– 0158100020314000015-0006258 на выполнение работ по устройству наружных инженерных сетей и блочно-модульной котельной по объекту "Административное здание Управления Государственной инспекции безопасности дорожного движения ГУВД Ростовской области по ул. Доватора, 154а в г. Ростове-на-Дону" (далее - контракт; т. 1, л.д. 9-15).
Согласно пункту 2.1 контракта цена контракта определена стоимостью работ, подлежащих выполнению, в соответствии со сметами на производство работ (приложение в„– 1) и составляет 18 287 676 рублей 49 копеек. В соответствии с пунктом 3.1 договора срок производства работ определен не позднее 25.12.2014.
Как предусмотрено пунктом 4.2.1 контракта, заказчик обязан передать подрядчику в течение 5 рабочих дней с момента заключения контракта проектно-сметную документацию. Положительное заключение государственной экспертизы по объекту утверждено 22.07.2014.
Пунктом 4.4.5 контракта определено, что заказчик имеет право по согласованию с подрядчиком изменить условия контракта в случае, предусмотренном в пункте 2.3.2 контракта, согласно которому допускается увеличение цены контракта не более чем на 10%.
Все изменения и дополнения к контракту совершаются в письменной форме в виде дополнительных соглашений, подписанных обеими сторонами (пункт 12.6 контракта).
Во исполнение обязательств по контракту подрядчиком выполнены работы на сумму 14 015 357 рублей, что подтверждается актами приемки выполненных работ, которые приняты заказчиком без замечаний и возражений по объему и качеству выполненных работ (т. 1, л.д. 43-149).
По платежным поручениям от 13.11.2014 в„– 677130, от 16.12.2014 в„– 543722, от 31.12.2014 в„– 186977 и от 31.12.2014 в„– 186976 управление произвело оплату выполненных обществом работ.
Общество в адрес управления 17.11.2014 направило письмо с указанием на необходимость проведения дополнительных работ и совершения действий по обеспечению исполнения контракта, необходимость осуществления корректировки локально-сметного расчета, который является основанием формирования стоимости контракта.
10 декабря 2014 года направлено письмо с указанием на то, что возникла необходимость выполнения дополнительных работ по контракту, не предусмотренных сметной документацией.
18 декабря 2014 года общество направило управлению письмо с указанием на необходимость проведения дополнительных работ, без которых исполнение контракта невозможно. К письму приложен сводный сметный расчет.
Управление в адрес общества 12.01.2015 направило письмо, из содержания которого следует, что затраты по выполнению дополнительных работ можно будет рассмотреть в рамках гражданско-правовых отношений.
Общество обратилось к управлению с письмом о расторжении государственного контракта сначала в части (письмо от 17.12.2014 в„– 01/17.12/2014), а затем в полном объеме в связи с невозможностью исполнения контракта (письмо от 15.01.2015 в„– 15/1/15).
Общество в адрес управления направило письма о необходимости проведения дополнительных работ, без которых невозможно осуществить строительство. Так, в письме от 18.12.2014 в„– 01/18.12/2014 общество предложило принять сводный сметный расчет на дополнительные работы, часть которых была согласована ранее заказчиком по сетям электроснабжения на сумму 22 844 рубля, по наружным тепловым сетям на сумму 287 807 рублей 57 копеек, по внутренним тепловым сетям на сумму 74 640 рублей 48 копеек, по прокладке наружных сетей водопровода на сумму 58 104 рубля 75 копеек, по наружным сетям водоснабжения и канализации на сумму 618 247 рублей 50 копеек, по установке узла учета газа на сумму 121 тыс. рублей путем внесения исправления в проектную документацию, а часть - были необходимы для производства в связи с невозможностью исполнения контракта без их проведения. К письмам были приложены акты выполненных работ на дополнительно произведенный объем работ (письма от 18.12.2014 в„– 1/18.12/2014 и от 13.01.2015 в„– 01/13.01/2015).
Общество и управление подписали акты дополнительных работ: от 19.11.2014 - на тепловые сети, от 27.10.2014 в„– 1 - на работы по разборке покрытия дороги и устройство канализации и водопровода, от 05.11.2014 в„– 2 - на работы при прокладке сетей электроснабжения, от 05.12.2014 в„– 3 - на работы при прокладке наружных сетей водоснабжения, от 19.12.2014 в„– 4 - на работы при прокладке сетей напорной канализации. Акты подписаны без замечаний техническим надзором заказчика - инженером Мачульским В.В.
Направленная обществу претензия от 12.01.2015 об уплате штрафа в размере 914 383 рублей в соответствии с пунктом 9.7 контракта оставлена без ответа и удовлетворения. Указанные обстоятельства послужили основанием для обращения управления в суд с иском. Общество обратилось к управлению со встречным иском об оплате выполненных дополнительных работ.
В соответствии со статьей 329 Гражданского кодекса Российской Федерации исполнение обязательств может обеспечиваться неустойкой.
Неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения (статья 330 Гражданского кодекса Российской Федерации).
Право заказчика потребовать от подрядчика уплату штрафа в размере 5% цены контракта (914 383 рубля 80 копеек) за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств, предусмотренных контрактом, установлено в пункте 9.7 контракта.
В соответствии с пунктом 1 статьи 401 Гражданского кодекса Российской Федерации лицо, не исполнившее обязательства либо исполнившее его ненадлежащим образом, несет ответственность при наличии вины (умысла или неосторожности), кроме случаев, когда законом или договором предусмотрены иные основания ответственности.
Лицо признается невиновным, если при той степени заботливости и осмотрительности, какая от него требовалась по характеру обязательства и условиям оборота, оно приняло все меры для надлежащего исполнения обязательства.
Суды установили, что подрядчик извещал заказчика о необходимости выполнения дополнительных работ, необходимых для завершения работ по контракту в целом. Исследовав и оценив представленные в материалы дела письменные доказательства, суды сделали вывод об отсутствии вины общества в нарушении сроков выполнения работ, которое предпринимало все необходимые, зависящие от него меры для исполнения принятых на себя обязательств.
Выполнение работ, не предусмотренных в смете, требовало дополнительного времени. У общества отсутствовала возможность выполнить обязательства по контракту, поскольку имелись препятствия в производстве работ, не зависящие от действий общества. Общество в период действия контракта обращалось к управлению с информацией о том, что прокладка сети канализации согласно условиям проекта невозможна. Общество не может считаться просрочившим свои обязательства, поскольку управлением не исполнены действия, предусмотренные контрактом.
С учетом изложенного суды отказали управлению в удовлетворении первоначальных исковых требований.
Согласно пункту 1 статьи 740 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.
В силу пункта 2 статьи 763 Гражданского кодекса Российской Федерации по государственному или муниципальному контракту на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд подрядчик обязуется выполнить строительные, проектные и другие связанные со строительством и ремонтом объектов производственного и непроизводственного характера работы и передать их государственному или муниципальному заказчику, а государственный или муниципальный заказчик обязуется принять выполненные работы и оплатить их или обеспечить их оплату.
В соответствии с пунктом 4 статьи 709 Гражданского кодекса Российской Федерации цена работы (смета) может быть приблизительной или твердой. При отсутствии других указаний в договоре подряда цена работы считается твердой.
Если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок, либо с согласия заказчика досрочно (пункт 1 статьи 711 названного Кодекса).
На основании пункта 1 статьи 743 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядчик обязан осуществлять строительство и связанные с ним работы в соответствии с технической документацией, определяющей объем, содержание работ и другие предъявляемые к ним требования, и со сметой, определяющей цену работ. При отсутствии иных указаний в договоре строительного подряда предполагается, что подрядчик обязан выполнить все работы, указанные в технической документации и в смете.
В пунктах 3 и 4 статьи 743 Гражданского кодекса Российской Федерации определено, что подрядчик, обнаруживший в ходе строительства не учтенные в технической документации работы и в связи с этим необходимость проведения дополнительных работ и увеличения сметной стоимости строительства, обязан сообщить об этом заказчику.
Таким образом, необходимость выполнения дополнительных работ должна быть направлена на достижение результата по основному договору.
Согласно пункту 1 части 1 статьи 95 Федерального закона от 05.04.2013 в„– 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон в„– 44-ФЗ) изменение существенных условий контракта при его исполнении не допускается, за исключением их изменения по соглашению сторон в следующих случаях, если возможность изменения условий контракта была предусмотрена документацией о закупке и контрактом, а в случае осуществления закупки у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя) контрактом:
а) при снижении цены контракта без изменения предусмотренных контрактом количества товара, объема работы или услуги, качества поставляемого товара, выполняемой работы, оказываемой услуги и иных условий контракта;
б) если по предложению заказчика увеличиваются предусмотренные контрактом количество товара, объем работы или услуги не более чем на десять процентов или уменьшаются предусмотренные контрактом количество поставляемого товара, объем выполняемой работы или оказываемой услуги не более чем на десять процентов. При этом по соглашению сторон допускается изменение с учетом положений бюджетного законодательства Российской Федерации цены контракта пропорционально дополнительному количеству товара, дополнительному объему работы или услуги исходя из установленной в контракте цены единицы товара, работы или услуги, но не более чем на десять процентов цены контракта. При уменьшении предусмотренных контрактом количества товара, объема работы или услуги стороны контракта обязаны уменьшить цену контракта исходя из цены единицы товара, работы или услуги. Цена единицы дополнительно поставляемого товара или цена единицы товара при уменьшении предусмотренного контрактом количества поставляемого товара должна определяться как частное от деления первоначальной цены контракта на предусмотренное в контракте количество такого товара.
Таким образом, положениями указанного Закона в„– 44-ФЗ предусмотрена возможность увеличения или уменьшения (не более чем на 10% от общего объема контракта) количества (объема) товаров, работ или услуг по предложению заказчика.
Из материалов дела следует и суды установили, что общество предупредило управление о необходимости проведения дополнительных работ. Общество выполнило следующие дополнительные работы, не предусмотренные сметой: работы по акту в„– 3 по прокладке сетей водоснабжения: увеличение длины трубы на 60,6 пог. м (внесены изменения в проектную документацию, скрытые работы приняты технадзором заказчика) (акт в„– 3) стоимостью 58 104 рублей 75 копеек; работы по актам в„– 1 и в„– 4 по прокладке сетей канализации: работы по разборке покрытия и увеличение длины трассы в связи с наличием асфальтового покрытия (увеличение длины трассы согласовано путем внесения изменений в проектную документацию) стоимостью 574 091 рубль 55 копеек (акт в„– 1) и стоимостью 93 375 рублей 39 копеек (акт в„– 4); работы по акту в„– 2: работы по прокладке сетей электроснабжения; работы по разборке покрытия в связи с наличием асфальтового покрытия стоимостью 22 838 рублей; работы по прокладке тепловых сетей стоимостью 220 206 рублей 61 копейка.
Суды отметили, что данные работы были фактически выполнены и являлись объективно необходимыми. Поскольку исполнение спорного контракта было невозможно без выполнения дополнительных работ, результат работ используется заказчиком, соответственно, спорные работы имеют потребительскую ценность для заказчика. Предъявленная обществом к взысканию сумма не превышала десяти процентов от цены контракта, что соответствует требованиям статьи 95 Закона в„– 44-ФЗ.
Вместе с тем суды не учли следующего.
Контракт заключался сторонами в соответствии с положениями Закона в„– 44-ФЗ, спорные правоотношения регулируются также нормами названного Закона.
Согласно пункту 1 статьи 766 Гражданского кодекса Российской Федерации и части 2 статьи 34 Закона в„– 44-ФЗ цена контракта является твердой и определяется на весь срок исполнения контракта, а в случаях, установленных Правительством Российской Федерации, указываются ориентировочное значение цены контракта либо формула цены и максимальное значение цены контракта, установленные заказчиком в документации о закупке. При заключении и исполнении контракта изменение его условий не допускается, за исключением случаев, предусмотренных названной статьей и статьей 95 Закона в„– 44-ФЗ.
Согласно подпункту "б" пункта 1 части 1 статьи 95 Закона в„– 44-ФЗ изменение существенных условий контракта при его исполнении допускается в случае, если по предложению заказчика увеличиваются предусмотренные контрактом количество товара, объем работы или услуги не более чем на десять процентов или уменьшаются предусмотренные контрактом количество поставляемого товара, объем выполняемой работы или оказываемой услуги не более чем на десять процентов. При этом по соглашению сторон допускается изменение с учетом положений бюджетного законодательства Российской Федерации цены контракта пропорционально дополнительному количеству товара, дополнительному объему работы или услуги исходя из установленной в контракте цены единицы товара, работы или услуги, но не более чем на десять процентов цены контракта.
Пунктом 12.6 контракта определено, что все изменения и дополнения к контракту должны быть сделаны в письменной форме в виде дополнительных соглашений, подписанных обеими сторонами.
Таким образом, в соответствии с требованиями Закона в„– 44-ФЗ и положениями контракта изменение объема работ (их уменьшение или увеличение) требовало внесение сторонами изменений в контракт (определение Верховного Суда Российской Федерации от 26.01.2016 по делу в„– А51-38337/2013, постановление Арбитражного суда Северо-Западного округа от 20.05.2016 по делу в„– А66-8374/2015).
Суды оставили без внимания наличие в материалах дела доказательств, свидетельствующих о том, что стороны в установленном Законом в„– 44-ФЗ и контрактом согласовали дополнительные работы, выполнение которых увеличило бы цену контракта.
При таких обстоятельствах выводы судов о том, что предъявленные к взысканию истцом работы подлежат оплате, поскольку являются дополнительными, согласованы с государственным заказчиком, а Законом в„– 44-ФЗ и контрактом предусмотрена возможность увеличения цены контракта на десять процентов от первоначальной стоимости, являются преждевременными.
Согласно пункту 3 части 1 статьи 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации суд кассационной инстанции вправе отменить решение суда первой инстанции и постановление суда апелляционной инстанции и направить дело на новое рассмотрение в соответствующий арбитражный суд, решение, постановление которого отменено, если выводы, содержащиеся в обжалуемом решении, постановлении, не соответствуют установленным по делу фактическим обстоятельствам или имеющимся в нем доказательствам.
Арбитражный суд, рассматривающий дело в кассационной инстанции, не вправе устанавливать или считать доказанными обстоятельства, которые не были установлены судами первой и апелляционной инстанций (часть 2 статьи 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).Ограничение предмета доказывания при рассмотрении дела в судах первой и апелляционной инстанций, повлекшее принятие ошибочных судебных актов, может являться основанием для направления дела на новое рассмотрение (постановления Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 11.05.2010 в„– 16112/2009, от 16.11.2010 в„– 467/2010).
При новом рассмотрении суду необходимо дать надлежащую оценку всем имеющимся в деле доказательствам и доводам сторон, установить фактические обстоятельства по делу, разрешить спор в соответствии с требованиями действующего законодательства и с учетом отмеченных недостатков и распределить расходы по уплате государственной пошлины.
Руководствуясь статьями 274, 284 - 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Северо-Кавказского округа

постановил:

решение Арбитражного суда Ростовской области от 14.12.2015 и постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 22.02.2016 по делу в„– А53-8199/2015 отменить.
Дело направить на новое рассмотрение в Арбитражный суд Ростовской области.
Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Председательствующий
О.Л.РАССКАЗОВ

Судьи
В.В.АВАРЯСКИН
Р.А.АЛЕКСЕЕВ


------------------------------------------------------------------