АРБИТРАЖНЫЙ СУД СЕВЕРО-КАВКАЗСКОГО ОКРУГА

ПОСТАНОВЛЕНИЕ
от 22 января 2016 г. по делу в„– А25-1741/2013

Резолютивная часть постановления объявлена 20 января 2016 г.
Постановление в полном объеме изготовлено 22 января 2016 г.
Арбитражный суд Северо-Кавказского округа в составе председательствующего Гиданкиной А.В., судей Андреевой Е.В. и Мацко Ю.В., при участии в судебном заседании от заявителей: закрытого акционерного общества "Кавказцемент" - Карпова А.В. (доверенность от 27.11.2015), закрытого акционерного общества "ЕВРОЦЕМЕНТ груп" - Бравок Н.В. (доверенность от 12.02.2015), от заинтересованного лица - Управления Федеральной антимонопольной службы по Карачаево-Черкесской Республики - Матакаева И.И. (доверенность от 25.08.2015), в отсутствие третьего лица - общества с ограниченной ответственностью "Южная Торговая Цементная Компания", надлежаще извещенного о времени и месте судебного заседания, в том числе путем размещения информации на официальном сайте арбитражного суда в информационно-телекоммуникационной сети Интернет, рассмотрев кассационную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Карачаево-Черкесской Республики на решение Арбитражного суда Карачаево-Черкесской Республики от 29.06.2015 (судья Калмыкова М.Ю.) и постановление Шестнадцатого арбитражного апелляционного суда от 28.09.2015 (судьи Белов Д.А., Цигельников И.А., Параскевова С.А.) по делу в„– А25-1741/2013, установил следующее.
ЗАО "Кавказцемент" обратилось в Арбитражный суд Карачаево-Черкесской Республики с заявлением об оспаривании решения от 06.09.2013 и предписания от 06.09.2013 в„– 33 Управления Федеральной антимонопольной службы по Карачаево-Черкесской Республике (далее - управление, антимонопольный орган) (дело в„– А25-1741/2013).
ЗАО "Кавказцемент" обратилось также в Арбитражный суд Карачаево-Черкесской Республики с заявлением об оспаривании постановления антимонопольного органа от 24.12.2013 о привлечении к административной ответственности (дело в„– А25-2319/2013).
ЗАО "ЕВРОЦЕМЕНТ груп" обратилось в суд с заявлением об оспаривании решения антимонопольного органа от 06.09.2013 и предписания от 06.09.2013 в„– 33 (дело в„– А25-1798/2013). ЗАО "ЕВРОЦЕМЕНТ груп" обратилось также в Арбитражный суд Карачаево-Черкесской Республики с заявлением об оспаривании постановления антимонопольного органа от 05.02.2014 о привлечении к административной ответственности (дело в„– А25-220/2014).
Определением суда от 31.10.2013 дела в„– А25-1741/2013 и в„– А25-1798/2013 объединены в одно производство с присвоением единого номера А25-1741/2013. К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено ООО "Южная Торговая Цементная Компания" (далее - ООО "ЮТЦК").
Определениями от 24.01.2014 и от 04.03.2014 дела в„– в„– А25-1741/2013, А25-2319/2013, А25-1798/2014, А25-220/2014 объединены в одно производство с присвоением единого номера А25-1741/2013.
Решением суда от 06.06.2014, оставленным без изменения постановлением апелляционного суда от 28.08.2014, заявленные требования удовлетворены в части.
Постановлением суда кассационной инстанции от 18.11.2014 отменены решение суда от 06.06.2014 и постановление апелляционного суда от 28.08.2014, дело направлено на новое рассмотрение в Арбитражный суд Карачаево-Черкесской Республики.
При новом рассмотрении решением суда от 29.06.2015, оставленным без изменения постановлением суда апелляционной инстанции от 28.09.2015, заявленные требования удовлетворены полностью. Судебные акты мотивированы тем, что решение управления от 06.09.2013 и выданное на его основании предписание от 06.09.2013 об устранении выявленных нарушений не соответствуют законодательству о защите конкуренции и нарушают права и законные интересы заявителей в сфере предпринимательской деятельности. Поскольку отсутствие события административного правонарушения является обстоятельством, исключающим производство по делу об административном правонарушении, при недействительности решения и предписания управления суды сделали вывод о незаконности оспариваемых постановлений управления о привлечении заявителей к административной ответственности.
В кассационной жалобе управление просит отменить решение суда от 29.06.2015 и постановление суда апелляционной инстанции от 28.09.2015, принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований. Податель жалобы считает, что суды необоснованно удовлетворили заявленные требования, не исследовали все необходимые доказательства и сделали выводы, которые не соответствуют нормам действующего законодательства, нарушили нормы материального и процессуального права. По мнению управления, неправомерен вывод судов о том, что в действиях заявителей отсутствует состав антимонопольного нарушения. Податель жалобы считает, что потенциальные покупатели лишены возможности купить цемент самовывозом с условием оплаты, цена которого не включает агентское вознаграждение ЗАО "ЕВРОЦЕМЕНТ груп"; отказом привлекать иных агентов ограничивается конкуренция на рынке оптовой реализации цемента, хозяйствующим субъектам созданы дискриминационные условия для входа на рынок оптовой реализации цемента. По мнению управления, неправомерен вывод суда о том, что весь объем произведенного цемента уже был законтрактован и у ЗАО "Кавказцемент" отсутствовала возможность поставить цемент третьему лицу самостоятельно без агента. Податель жалобы считает, что материалами дела подтверждается законность и обоснованность оспариваемых актов управления.
В отзывах на кассационную жалобу ЗАО "Кавказцемент" и ЗАО "ЕВРОЦЕМЕНТ груп" просят обжалуемые судебные акты оставить без изменения, кассационную жалобу - без удовлетворения.
В судебном заседании представители управления, заявителей поддержали доводы кассационной жалобы и отзывов.
Изучив материалы дела, оценив доводы кассационной жалобы и отзывов, выслушав пояснения представителей участвующих в деле лиц, Арбитражный суд Северо-Кавказского округа считает, что кассационная жалоба не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.
Как видно из материалов дела и установлено судами, ЗАО "Кавказцемент" зарегистрировано в качестве юридического лица 28.12.1992 Администрацией г. Черкесска. Согласно уставу основными видами деятельности общества являются производство и реализация цемента и иных строительных материалов. Единственным акционером общества является ЗАО "ЕВРОЦЕМЕНТ груп".
ЗАО "ЕВРОЦЕМЕНТ груп" внесено в Единый государственный реестр юридических лиц Межрайонной инспекцией Федеральной налоговой службы в„– 46 по городу Москве 29.08.2002 за основным государственным регистрационным номером 1027739128141. Согласно уставу основными видами деятельности общества являются производство цемента, торговля цементом и иными строительными материалами. ЗАО "ЕВРОЦЕМЕНТ груп" имеет 20 филиалов; на территории Карачаево-Черкесской Республики торговля цементом и иными строительными материалами осуществляется Усть-Джегутинским сбытовым филиалом.
15 ноября 2011 года ЗАО "ЕВРОЦЕМЕНТ груп" (агент) и ЗАО "Кавказцемент" (принципал) заключили агентский договор в„– ЕГ/314ус-11, согласно которому агент обязался по поручению и за счет принципала совершать в интересах последнего от своего имени сделки по продаже цемента и иных строительных материалов. Агент самостоятельно заключает договоры поставки с третьими лицами на наиболее выгодных для принципала условиях.
На основании коллективной жалобы индивидуальных предпринимателей на действия ЗАО "ЕВРОЦЕМЕНТ груп" по переходу на централизованную доставку цемента потребителям и необоснованному установлению различных цен на реализуемый цемент управление приказом от 11.04.2013 в„– 93 возбудило дело в„– 22 по признакам нарушения ЗАО "ЕВРОЦЕМЕНТ груп" статьи 10 Закона о защите конкуренции. Определением от 14.05.2013 к участию в деле о нарушении антимонопольного законодательства в качестве второго ответчика привлечено ЗАО "Кавказцемент".
Антимонопольный орган установил, что заявлениями от 16.05.2013 б/н и от 13.06.2013 в„– 2-13 ООО "ЮТЦК" обратилось в ЗАО "Кавказцемент" с целью заключения договоров поставки цемента без участия его агента, самовывозом. Письмами от 28.05.2013 в„– 1/КЗЦ-1508/13 и 25.06.2013 в„– 1/КЗЦ-1816/13 ЗАО "Кавказцемент" сообщило, что заявления ООО "ЮТЦК" не содержат существенных условий договора, в связи с чем не могут быть рассмотрены в качестве оферты.
1 августа 2013 года ООО "ЮТЦК" вновь обратилось в ЗАО "Кавказцемент" с письмом в„– 11-13 о заключении прямого договора поставки цемента без участия посредника - ЗАО "ЕВРОЦЕМЕНТ груп" - с указанием существенных условий договора.
Письмом от 12.08.2013 в„– 1/КЗЦ-2308/13 ЗАО "Кавказцемент" сообщило третьему лицу, что поскольку не располагает необходимыми ресурсами для реализации цемента отдельным покупателям, реализация производимой продукции осуществляется ЗАО "ЕВРОЦЕМЕНТ груп" на основании агентского договора, в связи с чем предложило обратиться в ЗАО "ЕВРОЦЕМЕНТ груп" для приобретения цемента.
По результатам рассмотрения вышеуказанной жалобы антимонопольный орган пришел к выводу о создании ЗАО "Кавказцемент" дискриминационных условий для отдельных хозяйствующих субъектов для входа на рынок оптовой реализации цемента, квалифицировав его действия как нарушение пункта 8 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, а также об установлении ЗАО "ЕВРОЦЕМЕНТ груп" экономически, технологически и иным образом необоснованных различных цен на реализуемый цемент, вменив нарушение пункта 6 части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 в„– 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции).
6 сентября 2013 года антимонопольный орган принял решение, согласно которому заявители признаны нарушившими антимонопольное законодательство, а также вынес предписание от 06.09.2013 в„– 33 о прекращении нарушения антимонопольного законодательства. ЗАО "Кавказцемент" предписано прекратить препятствование хозяйствующим субъектам, обратившимся с офертой о заключении договора покупки цемента. ЗАО "ЕВРОЦЕМЕНТ груп" предписано прекратить необоснованное установление различных цен на один и тот же товар.
Постановлением управления от 24.12.2013 ЗАО "Кавказцемент" привлечено к административной ответственности на основании части 2 статьи 14.31 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - Кодекс) в виде 146 866 630 рублей 50 копеек штрафа.
Постановлением от 05.02.2014 ЗАО "ЕВРОЦЕМЕНТ груп" привлечено к административной ответственности на основании части 2 статьи 14.31 Кодекса в виде штрафа в размере 86 005 078 рублей 50 копеек.
Полагая, что вышеуказанные решение, предписание и постановления антимонопольного органа нарушают их права и законные интересы, ЗАО "Кавказцемент" и ЗАО "ЕВРОЦЕМЕНТ груп" обратились в арбитражный суд.
Из оспариваемого решения управления видно, что антимонопольный орган дал оценку действиям обществ на предмет нарушения требований части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции.
Статьей 10 Закона о защите конкуренции установлен запрет на злоупотребление хозяйствующим субъектом доминирующим положением. Из содержания части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции следует, что запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц, в том числе следующие действия (бездействие): установление, поддержание монопольно высокой или монопольно низкой цены товара (пункт 1); изъятие товара из обращения, если результатом такого изъятия явилось повышение цены товара (пункт 2); навязывание контрагенту условий договора, невыгодных для него или не относящихся к предмету договора (экономически или технологически не обоснованные и (или) прямо не предусмотренные федеральными законами, нормативными правовыми актами Президента Российской Федерации, нормативными правовыми актами Правительства Российской Федерации, нормативными правовыми актами уполномоченных федеральных органов исполнительной власти или судебными актами требования о передаче финансовых средств, иного имущества, в том числе имущественных прав, а также согласие заключить договор при условии внесения в него положений относительно товара, в котором контрагент не заинтересован, и другие требования) (пункт 3); экономически или технологически не обоснованные сокращение или прекращение производства товара, если на этот товар имеется спрос или размещены заказы на его поставки при наличии возможности его рентабельного производства, а также если такое сокращение или такое прекращение производства товара прямо не предусмотрено федеральными законами, нормативными правовыми актами Президента Российской Федерации, нормативными правовыми актами Правительства Российской Федерации, нормативными правовыми актами уполномоченных федеральных органов исполнительной власти или судебными актами (пункт 4); экономически или технологически не обоснованные отказ либо уклонение от заключения договора с отдельными покупателями (заказчиками) в случае наличия возможности производства или поставок соответствующего товара, а также в случае, если такой отказ или такое уклонение прямо не предусмотрены федеральными законами, нормативными правовыми актами Президента Российской Федерации, нормативными правовыми актами Правительства Российской Федерации, нормативными правовыми актами уполномоченных федеральных органов исполнительной власти или судебными актами (пункт 5); экономически, технологически и иным образом не обоснованное установление различных цен (тарифов) на один и тот же товар, если иное не установлено федеральным законом (пункт 6); установление финансовой организацией необоснованно высокой или необоснованно низкой цены финансовой услуги (пункт 7); создание дискриминационных условий (пункт 8); создание препятствий доступу на товарный рынок или выходу из товарного рынка другим хозяйствующим субъектам (пункт 9); нарушение установленного нормативными правовыми актами порядка ценообразования (пункт 10); манипулирование ценами на оптовом и (или) розничных рынках электрической энергии (мощности) (пункт 11).
В соответствии с позицией, изложенной в пунктах 4 и 14 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2008 в„– 30 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства", исходя из системного толкования положений статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации и статей 2 и 10 Закона о защите конкуренции, для квалификации действий (бездействия) как злоупотребления доминирующим положением достаточно наличия (или угрозы наступления) любого из перечисленных последствий, а именно: недопущения, ограничения, устранения конкуренции или ущемления интересов других лиц. Оценивая действия хозяйствующего субъекта в качестве злоупотребления доминирующим положением, следует учитывать положения статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации, части 2 статьи 10, части 1 статьи 13 Закона о защите конкуренции, и в частности, определять, были совершены данные действия в допустимых пределах осуществления гражданских прав, либо ими налагаются на контрагентов неразумные ограничения или ставятся необоснованные условия реализации контрагентами своих прав. Пунктом 2 статьи 11 Гражданского кодекса Российской Федерации и главой 9 Закона о защите конкуренции предусмотрена возможность защиты гражданских прав в административном порядке в случае, установленном законом.
Для целей применения положений части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции подлежат установлению следующие обстоятельства: занятие хозяйствующим субъектом доминирующего положения на товарном рынке; осуществление действий, как прямо установленных этой нормой, так и иных действий (поскольку приведенный этой нормой перечень таких последствий не является исчерпывающим); наступление (или угрозу наступления) последствий в виде недопущения, ограничения, устранения конкуренции или ущемления интересов других лиц; причинно-следственная связь между действиями субъекта и указанными последствиями.
Доминирующим положением признается положение хозяйствующего субъекта - субъекта естественной монополии на товарном рынке, находящемся в состоянии естественной монополии (часть 5 статьи 5 Закона о защите конкуренции).
Как установили суды и следует из материалов дела, ЗАО "Кавказцемент" и ЗАО "ЕВРОЦЕМЕНТ груп" включены в Реестр хозяйствующих субъектов, имеющих долю на товарном рынке свыше 35%, на рынке по производству цемента и рынке оптовой реализации цемента соответственно. Следовательно, на общества распространяются запреты, установленные частью 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции.
Суды обоснованно отклонили доводы управления о том, что ЗАО "Кавказцемент" созданы дискриминационные условия для входа на рынок оптовой реализации цемента. Суды оценили в порядке статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - Кодекс) письмо от 12.08.2013 в„– 1/КЗЦ-2308/13, направленное ЗАО "Кавказцемент" в адрес третьего лица, и установили, что в данном письме ЗАО "Кавказцемент" рекомендует в целях приобретения продукции обратиться в ближайший сбытовой филиал ЗАО "ЕВРОЦЕМЕНТ груп" и объясняет порядок реализации своей продукции на основании агентского договора через сбытовые филиалы ЗАО "ЕВРОЦЕМЕНТ груп" на равных условиях для всех желающих его приобрести и об отсутствии необходимых ресурсов для самостоятельной реализации цемента отдельным покупателям.
Суды установили, что на дату рассмотрения обращения ООО "ЮТЦК" весь объем произведенного цемента ЗАО "Кавказцемент" был законтрактован по агентскому договору, у ЗАО "Кавказцемент" отсутствовала возможность поставить цемент ООО "ЮТЦК". Доказательств того, что ООО "ЮТЦК" обращалось к ЗАО "Кавказцемент" с предложением заключить агентский договор, либо к ЗАО "ЕВРОЦЕМЕНТ груп" с целью заключить договор поставки цемента в материалы дела ни заинтересованным, ни третьим лицами представлено не было.
Таким образом, суды сделали обоснованный вывод об отсутствии состава антимонопольного нарушения, вмененного ЗАО "Кавказцемент".
По эпизоду, связанному с необоснованным установлением ЗАО "ЕВРОЦЕМЕНТ груп" различных цен на один и тот же товар, суды сделали обоснованный вывод об отсутствии состава антимонопольного нарушения, вмененного ЗАО "ЕВРОЦЕМЕНТ груп".
Проанализировав стоимость цемента, отпущенного через Усть-Джегутинский филиал агента в 2013 году, антимонопольный орган пришел к выводу о том, что по отдельным маркам цемента для покупателей Карачаево-Черкесской Республики цена установлена выше, чем для покупателей таких регионов как Ставропольский край, Северная Осетия. При этом, управление исходило из анализа средних цен на цемент в указанных регионах. Так, стоимость цемента марки ПЦ 500ДО-Н, отпускаемого навалом для покупателей Карачаево-Черкесской Республики в январе 2013 года составляла 3 401 рублей, тогда как для покупателей Северной Осетии такая цена установлена в размере 3 237 рублей, для покупателей Ставропольского края - 3 188 рублей. В феврале 2013 года стоимость этого же цемента для Карачаево-Черкесской Республики составляла 3 551 рублей, для Северной Осетии и Ставропольского края - 3 101 рубль. Цемент марки II/А-III42,5Н, отпускаемого с доставкой транспортом сбытового филиала, в январе 2013 года для покупателей Карачаево-Черкесской Республики стоил 3 501 рубль, для покупателей Северной Осетии - 3 151 рубль, для покупателей Ставропольского края - 3 200 рублей. В феврале 2013 года стоимость указанной марки цемента для Карачаево-Черкесской Республики составляла 3 551 рубль, для Северной Осетии и Ставропольского края - 3 151 рубль и 3 200 рублей соответственно.
Нарушением пункта 6 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции является экономически, технологически и иным образом не обоснованное установление различных цен (тарифов) на один и тот же товар, если иное не установлено федеральным законом. Ценой является денежное выражение стоимости товара. Вывод о незаконном установлении различных цен на один и тот же товар может основываться на анализе (сравнении) конкретных цен определенных производителей, а не средних цен по региону, а также обстоятельств, связанных с установлением цен на товары. По смыслу пункта 6 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции средняя цена по региону не является ценой товара, поскольку это средняя арифметическая стоимость всего товара (цемента), реализованного в регионе, и не учитывает технологических и экономических особенностей поставки цемента конкретным покупателям.
Суды установили, что цена отпускаемого цемента формируется менеджерами Усть-Джегутинского сбытового филиала для каждого покупателя индивидуально, с учетом экономических и технологических критериев, конъюнктуры рынка. Постоянным покупателям, приобретающим цемент в больших объемах и в любой сезон, предоставляются различные скидки; для иных покупателей, в том числе для индивидуальных предпринимателей, такие скидки предусмотрены не были. Поскольку ценообразование на строительную продукцию не входит в сферу государственного регулирования, ценовая политика является прерогативой хозяйствующего субъекта, занимающегося реализацией такой продукции. При этом установление экономически и технологически обоснованных разных цен на один и тот же товар в зависимости от объема и ритмичности поставки, длительности отношений, условий оплаты, способов поставки допустимо с точки зрения действующего законодательства.
Суды установили, что индивидуальным предпринимателям Тамбиеву Р.Ю., Кубекову А.Х., Касаеву К.С., Байрамукову Х.Т., осуществляющим самовывоз цемента в сопоставимых объемах, установлена одинаковая цена с 01.01.2012 в сумме 3 451 рублей 50 копеек за 1 тонну. Аналогичная цена установлена для ООО "Дубрава" и ООО "Регион-26". Указанные цены превышают стоимость цемента, поставляемого ЗАО "Стройдеталь-2" на 101 рубль 30 копеек. Вместе с тем, данному покупателю цемент поставлялся в объемах, превышающих 44 тысячи тонн в год, что значительно превосходит объемы поставок цемента иным покупателям. При этом указанные поставки отличались своей ритмичностью (равномерно в течение всего года), что влияло на стабилизацию финансовых потоков.
Таким образом, суды сделали обоснованный вывод о том, что оспариваемые ненормативные правовые акты управления не соответствуют законодательству о защите конкуренции и нарушают права и законные интересы заявителей в сфере предпринимательской деятельности.
Анализ материалов дела свидетельствует о том, что при новом рассмотрении суды учли указания суда кассационной инстанции, выводы судебных инстанций соответствуют фактическим обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам, основаны на правильной системной оценке подлежащих применению норм материального права, отвечают правилам доказывания и оценки доказательств (часть 1 статьи 65, часть 5 статьи 200, части 1 - 5 статьи 71 Кодекса).
Доводы кассационной жалобы не опровергают выводы судов, по существу направлены на переоценку доказательств, которые судебные инстанции оценили с соблюдением норм главы 7 Кодекса. Между тем пределы рассмотрения дела в арбитражном суде кассационной инстанции установлены положениями статьи 286 Кодекса. В соответствии с частью 3 названной статьи при рассмотрении дела арбитражный суд кассационной инстанции проверяет, соответствуют ли выводы арбитражного суда первой и апелляционной инстанций о применении нормы права установленным ими по делу обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам. Таким образом, арбитражный суд кассационной инстанции не наделен полномочиями по оценке (переоценке) и исследованию фактических обстоятельств дела, выявленных в ходе его рассмотрения по существу.
Нарушения процессуальных норм, влекущие отмену решения суда и постановления суда апелляционной инстанции (статья 288 Кодекса), не установлены.
При таких обстоятельствах основания для удовлетворения кассационной жалобы отсутствуют.
Руководствуясь статьями 284, 286 - 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Северо-Кавказского округа

постановил:

решение Арбитражного суда Карачаево-Черкесской Республики от 29.06.2015 и постановление Шестнадцатого арбитражного апелляционного суда от 28.09.2015 по делу в„– А25-1741/2013 оставить без изменения, кассационную жалобу - без удовлетворения.
Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Председательствующий
А.В.ГИДАНКИНА

Судьи
Е.В.АНДРЕЕВА
Ю.В.МАЦКО


------------------------------------------------------------------