АРБИТРАЖНЫЙ СУД СЕВЕРО-КАВКАЗСКОГО ОКРУГА

ПОСТАНОВЛЕНИЕ
от 8 апреля 2016 г. по делу в„– А32-223/2014

Резолютивная часть постановления объявлена 07 апреля 2016 г.
Постановление изготовлено в полном объеме 08 апреля 2016 г.
Арбитражный суд Северо-Кавказского округа в составе председательствующего Черных Л.А., судей Драбо Т.Н. и Посаженникова М.В., при участии в судебном заседании от заявителя - индивидуального предпринимателя Трофимюк Марины Борисовны (ИНН 230400151601, ОГРНИП 313230414000151) - Трифонова О.И. (доверенность от 11.01.2016), Орлова Б.С. (доверенность от 14.01.2016), в отсутствие в судебном заседании заинтересованного лица - Управления Федеральной миграционной службы по Краснодарскому краю (ИНН 2310109450, ОГРН 1052305770230), извещенного о месте и времени судебного разбирательства (уведомление в„– 17312 0, отчет о публикации судебных актов на сайте в сети Интернет), рассмотрев кассационную жалобу индивидуального предпринимателя Трофимюк Марины Борисовны на постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 26.01.2016 по делу в„– А32-223/2014 (судьи Соловьева М.В., Смотрова Н.Н., Филимонова С.С.), установил следующее.
Индивидуальный предприниматель Трофимюк Марина Борисовна (далее - предприниматель) обратился в арбитражный суд с заявлением к Управлению Федеральной миграционной службы по Краснодарскому краю (далее - управление, административный орган) о признании незаконным и отмене постановления от 19.12.2013 в„– 581792 о привлечении предпринимателя к ответственности по части 1 статьи 18.15 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - Кодекс) в виде взыскания 800 тыс. рублей штрафа за привлечение к трудовой деятельности в Российской Федерации иностранного гражданина при отсутствии у него разрешения на работу.
Решением Арбитражного суда Краснодарского края от 23.11.2015 (судья Погорелов И.А.) требование предпринимателя удовлетворено, постановление управления отменено в полном объеме.
Судебный акт мотивирован отсутствием доказательств привлечения к трудовой деятельности иностранного гражданина предпринимателем.
Постановлением суда апелляционной инстанции от 26.01.2016 решение суда от 23.11.2015 отменено, в удовлетворении требования отказано.
Судебный акт мотивирован наличием в действиях предпринимателя вмененного ему состава правонарушения, соблюдением порядка привлечения к ответственности и отсутствием оснований для квалификации его малозначительным.
В кассационной жалобе предприниматель просит постановление суда апелляционной инстанции отменить, решение суда оставить в силе.
Заявитель кассационной жалобы указывает, что в полномочия суда не входит установление признаков состава административного правонарушения. Суд проверяет правильность установления этих признаков административным органом, он не должен подменять административный орган в вопросе о выявлении наличия вины в действиях лица, привлеченного к административной ответственности. Эти обстоятельства подлежали установлению административным органом при вынесении постановления. Лицо, фактически привлекшее иностранного гражданина к трудовой деятельности на момент вынесения определения о продлении срока проведения административного расследования, не установлено. Управление не представило доказательства, объективно подтверждающие вину предпринимателя во вмененном ему правонарушении. Протокол об административном правонарушении, объяснения иностранного гражданина, договор генерального подряда не подтверждают его привлечение именно предпринимателем. Протокол от 23.08.2013 не является достоверным доказательством. Формальное нахождение на строительном объекте иностранного лица не может свидетельствовать о его допуске к трудовой деятельности. Проверочные мероприятия проводились на территории строительного объекта, в пределах которой одновременно осуществлялось строительство нескольких жилых домов различными генеральными подрядчиками. Административный орган нарушил порядок привлечения предпринимателя к ответственности, так как не вправе был рассматривать дело об административном правонарушении, а обязан был передать его на рассмотрение в районный суд.
Отзыв на жалобу не представлен.
В судебном заседании представители предпринимателя поддержали доводы, изложенные в кассационной жалобе.
Арбитражный суд Северо-Кавказского округа, изучив материалы дела, доводы кассационной жалобы, выслушав представителя предпринимателя, проверив законность и обоснованность судебных актов, считает, что обжалуемый судебный акт подлежит отмене, а дело - направлению на новое рассмотрение в апелляционную инстанцию по следующим основаниям.
Суд установил, что 23.08.2013 в ходе проведения рейдового мероприятия на объекте капитального строительства в микрорайоне жилой застройки разной этажности по ул. Луначарского в г. Геленджике ("Столичный квартал") сотрудники ОМВД России по городу Геленджику выявили факт осуществления гражданином Узбекистана Хакбердиевым Илхомом Ирзаевичем, 26.06.1981 года рождения, трудовой деятельности в жилом доме в„– 13 в микрорайоне жилой застройки разной этажности по улице Луначарского в городе Геленджике ("Столичный квартал") без разрешения на работу.
По данному факту, отраженному в акте проверки от 30.09.2013 в„– 31/45, управление 08.10.2013 возбудило дело об административном правонарушении и назначило проведение административного расследования. Указав, что строительство жилого дома в„– 13 в микрорайоне жилой застройки разной этажности по улице Луначарского в городе Геленджике ("Столичный квартал") на основании договора генерального подряда от 29.05.2013 в„– 1/13 осуществляет предприниматель, управление составило 06.12.2013 в отношении него протокол об административном правонарушении в„– 581792 по факту привлечения к трудовой деятельности иностранного гражданина Хакбердиева И.И., не имеющего разрешения на работу на территории Российской Федерации.
Постановлением управления от 19.12.2013 в„– 581792 предприниматель привлечен к ответственности по части 1 статьи 18.15 Кодекса в виде взыскания 800 тыс. рублей штрафа.
Предприниматель обжаловал постановление административного органа в арбитражный суд.
Частью 1 статьи 18.15 Кодекса установлена ответственность за привлечение к трудовой деятельности в Российской Федерации иностранного гражданина при отсутствии у него разрешения на работу, если такое разрешение требуется в соответствии с федеральным законом.
В силу пункта 4 статьи 13 Федерального закона от 25.07.2002 в„– 115-ФЗ "О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации" (далее - Закон в„– 115-ФЗ) работодатель и заказчик работ (услуг) имеют право привлекать и использовать иностранных работников только при наличии разрешения на привлечение и использование иностранных работников, а иностранный гражданин имеет право осуществлять трудовую деятельность при наличии разрешения на работу.
Под разрешением на работу понимается документ, подтверждающий право иностранного работника на временное осуществление на территории Российской Федерации трудовой деятельности или право иностранного гражданина, зарегистрированного в Российской Федерации в качестве индивидуального предпринимателя, на осуществление предпринимательской деятельности (статья 2 Закона в„– 115-ФЗ).
Привлечением к трудовой деятельности в Российской Федерации иностранного гражданина или лица без гражданства является допуск в какой-либо форме к выполнению работ или оказанию услуг либо иное использование труда иностранного гражданина или лица без гражданства (пункт 1 примечания к статье 18.15 Кодекса).
Согласно правовой позиции, сформированной в пункте 20 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 17.02.2011 в„– 11 "О некоторых вопросах применения Особенной части Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях", противоправным является привлечение к трудовой деятельности, осуществляемое в виде фактического допуска конкретного иностранного гражданина или лица без гражданства в какой-либо форме к выполнению работ, оказанию услуг без соответствующего разрешения.
Пленум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в пункте 16 постановления от 02.06.2004 в„– 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" разъяснил, что выяснение виновности лица в совершении административного правонарушения осуществляется на основании данных, зафиксированных в протоколе об административном правонарушении, объяснений лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, в том числе об отсутствии возможности для соблюдения соответствующих правил и норм, о принятии всех зависящих от него мер по их соблюдению, а также на основании иных доказательств, предусмотренных частью 2 статьи 26.2 Кодекса.
Суд установил, что между предпринимателем и ООО "Нега-Юг" заключен договор генерального подряда от 29.05.2013 в„– 1/13, по которому предприниматель принял на себя обязательства выполнить комплекс работ по строительству жилого дома в„– 13 по адресу: Краснодарский край, город Геленджик, микрорайон жилой застройки разной этажности по улице Луначарского. Генеральный подрядчик обязался использовать на строительстве квалифицированных рабочих, имеющих разрешение на работу в Российской Федерации, а также допуски на производство специальных работ; генеральный подрядчик гарантирует, что его персонал и подрядчики обладают необходимым опытом и квалификацией для производства работ по договору и для успешной сдачи объекта в эксплуатацию.
Суд установил, что строительство микрорайона ведется 4 генеральными подрядчиками: предпринимателем, ИП Фалковым Ю.А., ИП Иващенко Е.В., ЗАО "ФСК "Лидер-Юг".
При строительстве микрорайона на момент проведения рейдовых мероприятий 23.08.2013 строительство одновременно велось на трех самостоятельных объектах капитального строительства (дома в„– 13, 14 и 15), расположенных на одной территории, различными генеральными подрядчиками.
Признавая незаконным привлечение предпринимателя к ответственности, суд первой инстанции отметил, что при проведении проверочных мероприятий 23.08.2013 в нарушение части 2 статьи 27.8 Кодекса осмотр помещений и территорий проведен без участия предпринимателя или его представителя и без понятых; ни протокол, ни акт осмотра территорий и помещений, используемых предпринимателем в целях осуществления предпринимательской деятельности, не составлялся.
Во время проверочных мероприятий не установлено, какие конкретно работы и на каком конкретно объекте выполнял иностранный гражданин.
На момент вынесения управлением определения от 08.10.2013 о возбуждении дела об административном правонарушении и проведении административного расследования, лицо, привлекшее иностранного гражданина к трудовой деятельности, не установлено, что свидетельствует о неустановлении в момент проверки факта исполнения трудовых обязанностей иностранным гражданином по поручению предпринимателя и, соответственно, получении последующих сведений с нарушением установленных правил закрепления и оценки доказательств.
Об отсутствии информации, о лице, привлекшем иностранного гражданина к трудовой деятельности, говорится и в определении административного органа от 07.11.2013 о продлении срока проведения административного расследования.
Суд первой инстанции исходил того, что цель административного расследования управлением не достигнута, поскольку с момента возбуждения административного дела и до составления протокола в отношении предпринимателя, не добыто ни одного доказательства, могущего свидетельствовать о его причастности к привлечению к трудовой деятельности иностранного гражданина Хакбердиева И.И.
Судебная коллегия этот вывод суда первой инстанции не опровергла. Между тем указанное обстоятельство может повлиять на проверку довода предпринимателя об отсутствии у управления полномочий по рассмотрению дела об административном правонарушении с учетом части 3 статьи 23.1 Кодекса. При подготовке дела об административном правонарушении судьей районного (городского) суда в том числе подлежит исследованию вопрос о том, проводилось ли фактически административное расследование по нему, имелись ли соответственно основания для его передачи к рассмотрению судьей районного (городского) суда (Определение Конституционного Суда Российской Федерации от 05.11.2015 в„– 2482-О, постановление Верховного Суда Российской Федерации от 01.03.2016 в„– 18-АД16-9.
Из подпункта "а" пункта 3 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2005 в„– 5 "О некоторых вопросах, возникающих у судов при применении Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях" следует, что административное расследование представляет собой комплекс требующих значительных временных затрат процессуальных действий указанных выше лиц, направленных на выяснение всех обстоятельств административного правонарушения, их фиксирование, юридическую квалификацию и процессуальное оформление. Проведение административного расследования должно состоять из реальных действий, направленных на получение необходимых сведений, в том числе путем проведения экспертизы, установления потерпевших, свидетелей, допроса лиц, проживающих в другой местности.
Кроме того, суд первой инстанции счел отсутствующими в материалах дела сведения о том, что административный орган исследовал или истребовал исполнительную, кадровую документацию у подрядных организаций, осуществлявших производство строительно-монтажных работ на объекте капитального строительства, устанавливал личность Артура, на которого сослался в объяснениях иностранный гражданин, что свидетельствует, по мнению суда, о том, что сотрудники управления, проводившие административное расследование, не занимались установлением лица, фактически привлекшего к трудовой деятельности конкретного иностранного гражданина.
Суд первой инстанции также указал, что доказательства привлечения иностранного гражданина Хакбердиева И.И. к трудовой деятельности именно предпринимателем, в материалы дела не представлены.
Совокупность этих обстоятельств суд расценил как свидетельствующую об отсутствии достаточных доказательств для признания вины предпринимателя в совершении вмененного ему правонарушения и, соответственно, - состава вмененного ему правонарушения и, соответственно, признания обжалуемого постановления управления незаконным.
Отменяя решение суда первой инстанции, судебная коллегия исходила из того, что материалами дела, в том числе актом проверки, протоколом об административном правонарушении в отношении предпринимателя, постановлением о привлечении Хакбердиева И.И. к ответственности, договором генерального подряда подтверждается, что предприниматель в нарушение статьи 13 Закона в„– 115-ФЗ при строительстве объекта: жилой дом в„– 13 в микрорайоне жилой застройки разной этажности по улице Луначарского в городе Геленджике ("Столичный квартал") привлек к трудовой деятельности гражданина Узбекистана Хакбердиева И.И. при отсутствии у него разрешения на работу на территории Российской Федерации.
Признавая ошибочным вывод суда первой инстанции об отсутствии доказательств, подтверждающих привлечение предпринимателем иностранного гражданина Хакбердиева И.И. к трудовой деятельности, при том, что проверочные мероприятия проводились на территории строительного объекта, в пределах которого одновременно осуществлялось строительство нескольких жилых домов различными генеральными подрядчиками, судебная коллегия отметила, что согласно письменным объяснениям, изложенным в протоколе об административном правонарушении от 23.08.2013 в„– 581534, составленным в отношении иностранного гражданина Хакбердиева И.И., он работал на спорном объекте капитального строительства в 13 блоке (доме) в период деятельности предпринимателя на данном объекте.
Однако при этом суд апелляционной инстанции не проверил доводы предпринимателя о возможном привлечении к трудовой деятельности Хакбердиева И.И. другим предпринимателем, также осуществлявшим строительные работы на строящемся доме, - Малыше Г.В. (дополнение (л. д. 4-9 т. 3)).
Между тем, из объяснения Хакбердиева И.И. усматривается, что "приехал в Геленджик на фирму "Московский квартал", хозяин Малыш" (л. д. 20 т. 2).
Однако оценку этим аргументам и доказательству суд апелляционной инстанции, мотивы, по которым отверг эти доводы и доказательство, не указал, отметив к тому же, что объяснением Хакбердиева И.И. подтверждается факт совершения правонарушения предпринимателем.
Отвергнув вывод первой инстанции об отсутствии достаточных доказательств, свидетельствующих о совершении вменяемых деяний именно предпринимателем, судебная коллегия формально, без установления конкретных обстоятельств и ссылок на соответствующие доказательства, сослалась на наличие у предпринимателя статуса генерального подрядчика, заключившего договоры подряда. При этом аргументам о наличии других генеральных подрядчиков на строящемся объекте оценка в судебном акте не дана.
Не оценивался судебной коллегией и довод предпринимателя, приводившийся по целому ряду сходных арбитражных дел (например, дело в„– А32-216/2014) о том, что управление само признало предпринимателя невиновным в совершении аналогичных правонарушений по фактам привлечения к трудовой деятельности еще 9-ти иностранных граждан, выявленных в ходе того же рейдового мероприятия при аналогичных обстоятельствах, и прекратило в отношении него производство по 9-ти административным делам. Основанием таких действий послужил именно факт привлечения к незаконной трудовой деятельности предпринимателем Малышем Г.В.
Поскольку выводы судебной коллегии основаны на неполном исследовании имеющихся в материалах дела доказательств и доводов участвующих в деле лиц, а суд кассационной инстанции не вправе устанавливать или считать доказанными обстоятельства, которые не были установлены в решении или постановлении либо были отвергнуты судом первой или апелляционной инстанции, предрешать вопросы о достоверности или недостоверности того или иного доказательства, преимуществе одних доказательств перед другими, обжалуемый судебный акт подлежит отмене, а дело - направлению на новое рассмотрение для устранения указанных недостатков, а также проверки оснований применения назначенного управлением наказания в максимальном размере.
Руководствуясь статьями 274, 286 - 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Северо-Кавказского округа

постановил:

постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 26.01.2016 по делу в„– А32-223/2014 отменить, дело направить на новое рассмотрение в Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд.
Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Председательствующий
Л.А.ЧЕРНЫХ

Судьи
Т.Н.ДРАБО
М.В.ПОСАЖЕННИКОВ


------------------------------------------------------------------