АРБИТРАЖНЫЙ СУД СЕВЕРО-КАВКАЗСКОГО ОКРУГА

ПОСТАНОВЛЕНИЕ
от 3 марта 2016 г. по делу в„– А63-2495/2015

Резолютивная часть постановления объявлена 01 марта 2016 г.
Постановление изготовлено в полном объеме 3 марта 2016 г.
Арбитражный суд Северо-Кавказского округа в составе председательствующего Гиданкиной А.В., судей Илюшникова С.М. и Калашниковой М.Г., при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Рощинской К.А., при участии в судебном заседании, проводимом с использованием систем видео-конференц-связи с Арбитражным судом Ставропольского края, от заявителей: государственного унитарного предприятия Ставропольского края "Ставрополькрайавтодорсервис" - Ескиной Ю.И. (доверенность от 29.01.2015); государственного унитарного предприятия Ставропольского края "Александровского дорожного ремонтно-строительного управления" - Бахишева М.В. (доверенность от 13.01.2016), от заинтересованного лица - Управления Федеральной антимонопольной службы по Ставропольскому краю - Томиленко С.Ю. (доверенность от 21.01.2016), от третьего лица - Министерства строительства, дорожного хозяйства и транспорта Ставропольского края - Айдамирова И.О. (доверенность от 11.01.2016), рассмотрев кассационную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Ставропольскому краю на решение Арбитражного суда Ставропольского края от 15.09.2015 (судья Тлябичева З.Р.) и постановление Шестнадцатого арбитражного апелляционного суда от 02.12.2015 (судьи Белов Д.А., Афанасьева Л.В., Параскевова С.А.) по делу в„– А63-2495/2015, установил следующее.
В Арбитражный суд Ставропольского края поступили заявления государственного унитарного предприятия Ставропольского края "Ставрополькрайавтодорсервис" (далее - ГУП СК "Ставрополькрайавтодорсервис") и государственного унитарного предприятия Ставропольского края "Александровского дорожного ремонтно-строительного управления" (далее - ГУП СК "АДРСУ") к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ставропольскому краю (далее - управление) о признании недействительным решения от 24.12.2015 в„– 105 о нарушении антимонопольного законодательства.
Определением суда от 29.04.2015 дела в„– А63-2495/2015 и А63-2712/2015 объединены в одно производство для их совместного рассмотрения, сводному производству присвоен в„– А63-2495/2015.
Определением суда от 17.08.2015 к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено Министерство строительства, дорожного хозяйства и транспорта Ставропольского края (далее - министерство).
Решением суда от 15.09.2015, оставленным без изменения постановлением апелляционного суда от 02.12.2015, требования заявителей удовлетворены, ненормативный акт управления признан недействительным. Судебные акты мотивированы недоказанностью согласованных действий между заказчиком и участниками аукциона, которые могли повлечь (создать угрозу) или повлекли ограничение конкуренции на спорных аукционах.
В кассационной жалобе управление просит отменить решение суда от 15.09.2015, постановление суда апелляционной инстанции от 02.12.2015, и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований. По мнению заявителя жалобы, суды первой и апелляционной инстанций неправильно оценили действия участников аукциона. Управление считает, что наличие информационных контактов подтверждается тем, что участники спорного аукциона находятся в ведомственном подчинении министерства. По мнению антимонопольного органа, суды сделали необоснованный вывод о возможности снижения начальных цен аукциона не более чем на один процент. Заявитель жалобы считает, что при рассмотрении дел по признакам нарушения статьи 11 Федерального закона от 26.07.2006 в„– 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции) у управления отсутствует необходимость доказывания совокупности условий, предусмотренных статьей 8 Закона о защите конкуренции.
В отзывах на кассационную жалобу заявители и третье лицо просят обжалуемые судебные акты оставить без изменения, жалобу - без удовлетворения.
В судебном заседании представители управления, заявителей и третьего лица поддержали доводы кассационной жалобы и отзывов.
Изучив материалы дела, оценив доводы жалобы и отзывов, проверив законность обжалуемых судебных актов, выслушав пояснения представителей участвующих в деле лиц, Арбитражный суд Северо-Кавказского округа считает, что кассационная жалоба не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.
Суды установили, что в отношении министерства управление провело проверку, по результатам составило акт 29.08.2014 в„– 1115.
Как видно из материалов дела, министерство провело два аукциона:
аукцион в„– 492-ЭА ТА (в„– 0121200002812001018), начальная цена 74 657 673 рублей. Для участия в аукционе поданы две заявки - от ГУП СК "Александровское ДРСУ" (ценовое предложение 73 537 807 рублей, победитель) и от ГУП СК "Ставрополькрайавтодорсервис" (ценовое предложение 73 911 095 рублей 63 копейки);
аукцион в„– 481-ЭА РТС (в„– 0121200002812001022), начальная цена 94 174 729 рублей. Для участия в аукционе поданы две заявки - от ГУП СК "Ставрополькрайавтодорсервис" (ценовое предложение 92 762 108 рублей 05 копеек, победитель) и от ГУП СК "Александровское ДРСУ" (ценовое предложение 93 232 981 рублей 70 копеек).
Управление установило, что в каждом аукционе участвовало 2 претендента; один претендент подавал предложение о снижении цены контракта на 0,5%, второй - еще на 0,5%; в связи с отказом первого победителем становился второй с текущим снижением начальной (максимальной) цены контракта на 1%. По мнению управления, указанные обстоятельства могли свидетельствовать о том, что участники аукционов заранее согласовали свои действия, что позволило каждому выиграть "свой" аукцион с текущим снижением начальной (максимальной) ценой контракта на 1%.
Управление приняло решение от 24.12.2014 в„– 105. Данным решением указанные участники аукционов признаны нарушившими пункты 2, 3 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции в части поддержания цен на торгах. В связи с заключением по итогам указанных аукционов контрактов, предписания не выдавались.
Не согласившись с вынесенным решением управления, предприятия обратились в арбитражный суд с заявлением о признании его недействительным.
Обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение (часть 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - Кодекс)).
В силу части 1 статьи 8 Закона о защите конкуренции согласованными действиями хозяйствующих субъектов являются действия хозяйствующих субъектов на товарном рынке, удовлетворяющие совокупности следующих условий: результат таких действий соответствует интересам каждого из указанных хозяйствующих субъектов только при условии, что их действия заранее известны каждому из них; действия каждого из указанных хозяйствующих субъектов вызваны действиями иных хозяйствующих субъектов и не являются следствием обстоятельств, в равной мере влияющих на все хозяйствующие субъекты на соответствующем товарном рынке. Такими обстоятельствами, в частности, могут быть изменение регулируемых тарифов, изменение цен на сырье, используемое для производства товара, изменение цен на товар на мировых товарных рынках, существенное изменение спроса на товар в течение не менее чем одного года или в течение срока существования соответствующего товарного рынка, если такой срок составляет менее, чем один год.
Пунктом 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции установлен запрет на соглашения между хозяйствующими субъектами или согласованные действия хозяйствующих субъектов на товарном рынке, если такие соглашения или согласованные действия приводят или могут привести, в частности, к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах.
Согласно пункту 2 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2008 в„– 30 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства", при анализе вопроса о том, являются ли действия хозяйствующих субъектов на товарном рынке согласованными (статья 8 Закона о защите конкуренции), арбитражным судам следует учитывать то, что согласованность действий может быть установлена и при отсутствии документального подтверждения наличия договоренности об их совершении.
Вывод о наличии одного из условий, подлежащих установлению для признания действий согласованными, а именно: о совершении таких действий было заранее известно каждому из хозяйствующих субъектов, может быть сделан исходя из фактических обстоятельств их совершения. Например, о согласованности действий, в числе прочих обстоятельств, может свидетельствовать тот факт, что они совершены различными участниками рынка относительно единообразно и синхронно при отсутствии на то объективных причин. Таким образом, квалифицирующее значение для вмененного управлением нарушения антимонопольного законодательства имеет совершение хозяйствующими субъектами отвечающих интересам каждого и заранее известных каждому противоправных и негативно влияющих на конкурентную среду согласованных действий на одном товарном рынке, относительно синхронно и единообразно при отсутствии к тому объективных причин. При этом известность каждому из субъектов о согласованных действиях друг друга заранее может быть установлена не только при представлении доказательств получения ими конкретной информации, но и исходя из общего положения дел на товарном рынке, которое предопределяет предсказуемость такого поведения как групповой модели, позволяющей за счет ее использования извлекать неконкурентные преимущества.
По мнению управления, действия участников аукционов направлены на заключение государственных контрактов с минимальным понижением цены, участники аукционов действовали умышленно, создав видимость конкурентной борьбы. Указанные предприятия являются государственными унитарными предприятиями, находятся в ведомственном подчинении министерства, которое является организатором открытых аукционов в электронной форме в„– 0121200002812001018, в„– 0121200002812001022, и данное обстоятельство могло облегчить указанным предприятиям возможность достижения антиконкурентного соглашения по заключению государственных контрактов с незначительным понижением цены.
Суды сделали вывод о том, что снижение цены контрактов на 1% в рассматриваемом споре не может свидетельствовать о наличии между предприятиями соглашения, ограничивающего конкуренцию, так как невозможность продолжить борьбу при проведении аукциона организацией, находящейся на значительном территориальном удалении от места проведения работ по содержанию и ремонту автомобильных дорог, в данном споре обусловлена объективными причинами. Указанный вывод судов документально не опровергнут.
Суды установили, что управление не доказало, что действиями заказчика или участниками аукционов установлены ограничения для подачи заявок и участия в спорных аукционов для других предприятий.
Управление не учло то, что в соответствии со статьей 70 Федерального закона от 05.04.2013 в„– 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон в„– 44-ФЗ), при отсутствии иных участников аукциона, кроме "территориальных", обеспечило бы заказчику заключение государственного контракта по максимальной предложенной цене контракта.
В соответствии со статьей 70 Закона в„– 44-ФЗ по результатам электронного аукциона контракт заключается с победителем такого аукциона, а в случаях, предусмотренных настоящей статьей, с иным участником такого аукциона, заявка которого на участие в таком аукционе в соответствии со статьей 69 настоящего Федерального закона признана соответствующей требованиям, установленным документацией о таком аукционе.
В случае если электронный аукцион признан не состоявшимся по основанию, предусмотренному частью 16 статьи 66 Закона в„– 44-ФЗ в связи с тем, что по окончании срока подачи заявок на участие в таком аукционе подана только одна заявка на участие в нем, контракт заключается с участником такого аукциона, подавшим единственную заявку на участие в нем, если этот участник и поданная им заявка признаны соответствующими требованиям данного Федерального закона и документации о таком аукционе, в соответствии с пунктом 25 части 1 статьи 93 указанного Закона в порядке, установленном статьей 70 Закона в„– 44-ФЗ.
В соответствии с требованиями Закона в„– 44-ФЗ при проведении электронного аукциона предприятие не может знать, сколько конкурентов и кто участвует в процедуре торгов.
Суды установили, что объективные причины отказа участников аукциона от дальнейшего понижения цены и участия в электронных аукционах в рассматриваемом случае заключаются в следующем. Спорные контракты являются долговременными, заключенными на несколько лет. Для определения стоимости работ по ремонту и содержанию автомобильных дорог общего пользования регионального или межмуниципального значения и сооружений на них, а также для составления сметной документации, являющейся основанием для расчета начальной (максимальной) цены контракта в Ставропольском крае, заказчик обязан применять нормативная база ГЭСН 2001 ТЭР СК-2009 (эталонная база Ставропольского края в редакции 2009-2010 годов); в дальнейшем осуществляется пересчет в текущие цены с применением единичных расценок, в соответствии с требованиями СНиП, территориального сборника сметных цен на перевозки грузов для Ставропольского края (ТССЦ 81-01-2001), территориальных сметных цен на материалы, изделия и конструкции, применяемые в строительстве (ТССЦ-2001). Территориальные сметные нормативы, утвержденные приказом уполномоченного органа исполнительной власти субъекта, включены в Федеральный реестр сметных нормативов, подлежащих применению при определении сметной стоимости объектов; нормативы накладных расходов и сметной прибыли, а также резерв средств на непредвиденные работы и затраты определяются и применяются на основании соответствующих методик (МДС) и писем Министерства регионального развития Российской Федерации; применяемые в расчетах официально прогнозируемые индексы-дефляторы устанавливаются Министерством экономического развития Российской Федерации. Таким образом, начальная цена работ по ремонту и содержанию автомобильных дорог установлена на основании государственных расценок, а не рыночных цен, рост которых опережает официальный уровень инфляции. Управление не доказало, что начальная цена контракта спорных аукционов завышена заказчиком, что позволяло бы участникам аукциона значительно снизить цену.
Суды установили, что снижение цены при проведении аукциона на выполнение дорожно-строительных работ без нарушения требований к их качеству, а также качеству применяемых материалов в рассматриваемом случае возможно только (частично или полностью) за счет резерва средств на накладные расходы, сметной прибыли, непредвиденных работ и затрат, а также затрат на временные знания и сооружения, предусмотренных сводным сметным расчетом. При этом для добросовестного подрядчика снижение цены контракта более 5% от начальной цены будет критичным, поскольку может превысить его "порог убыточности". В этих условиях выполнить работы в полном объеме и в соответствии со сметой без ущерба качеству станет практически невозможным. Демпинг, а иначе говоря, установление монопольно низкой цены на дорожно-строительные работы сопровождается в дальнейшем огромными рисками для заказчика.
Кроме того, все типовые проекты государственных контрактов содержат условия, согласно которым дополнительно к сметным работам, оплачиваемым в соответствии с условиями договоров, работы, выполненные подрядчиком по предписаниям Управления ГАДН по Ставропольскому краю, ГИБДД ГУ МВД России по Ставропольскому краю и других государственных контролирующих органов, приемке и оплате не подлежат. Заявители представили доказательства того, что при осуществлении содержания автомобильных дорог предприятия регулярно получают обязательные к исполнению предписания от должностных лиц ГИБДД о выполнении работ, которые не включены в техническое задание, смету и не могут быть оплачены в рамках государственного контракта, поэтому в случае выявления данных фактов, предприятия постоянно несут материальные убытки, связанные с основной деятельностью по государственным контрактам, но не включенные в смету расходов.
Условиями типовой формы проектов государственных контрактов установлено, что при невыполнении подрядчиком в назначенный срок требований государственного заказчика, а также предписаний ГИБДД ГУ МВД России по Ставропольскому краю, УГАДН по Ставропольскому краю и других государственных контролирующих органов, к подрядчику применяются штрафные санкции в размере до 5% цены государственного контракта.
Суды установили, что по указанным причинам рентабельность по названным государственным контрактам на ремонт и содержание автомобильных дорог в данном случае близка к нулю, что влечет за собой незначительное снижение цены государственного контракта. При этом если исполнение контракта осуществляется не по месту нахождения предприятия, то в разы увеличиваются транспортные расходы. Исходя из изложенного, с целью поддержания приемлемого уровня оплаты труда в коллективе и сохранения социальной стабильности на предприятии, заявители приняли обоснованное объективными причинами решение об отказе от дальнейшей подачи ценовых предложений по спорным электронным аукционам.
Суды сделали вывод о том, что в действиях участников спорных электронных аукционов при одинаковой природе предметов аукционов и условий государственных контрактов, с учетом того, что предприятия имеют одинаковую организационно-правовую форму, с одинаковыми полномочиями, предусмотренными уставами предприятий, их действия в любом случае будут иметь схожий характер.
Таким образом, суды сделали правильный вывод о том, что поведение участников в спорных аукционах, прекращение понижения максимальной цены контракта и отказ от дальнейшего участия в аукционах обусловлены объективными причинами, но не являются синхронными и единообразными, повлекшими последствия, запрещенные пунктами 2 и 3 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции.
Управление не представило судам какие-либо доказательства в подтверждение факта заключения между заявителями антиконкурентного соглашения, выводы управления основаны на предположении и опровергаются установленными судами обстоятельствами. Фактические обстоятельства дела, а также выводы, изложенные в оспариваемом решении управления, не свидетельствуют о том, что действия участников торговых процедур были заранее известны каждому из них.
С учетом изложенного, суды сделали правильный вывод о том, что выводы, изложенные в решении от 24.12.2015 в„– 105, носят предположительный характер, поскольку управлением не установлены конкретные обстоятельства, объективно свидетельствующие о состоявшемся сговоре заявителей, которые повлекли за собой повышение, снижение или поддержание цен на торгах; раздел товарного рынка по территориальному принципу, объему продажи или покупки товаров, ассортименту реализуемых товаров либо составу продавцов или покупателей (заказчиков). Кроме того, управление не установило и не доказало такой квалифицирующий признак реализации антиконкурентного соглашения, как соответствие действий сторон такого соглашения интересам каждого из хозяйствующих субъектов при условии, что их действия заранее известны каждому из них.
Таким образом, суды обоснованно удовлетворили заявления предприятий, признав незаконными оспариваемое решение управления.
Анализ материалов дела свидетельствует о том, что выводы судов соответствуют фактическим обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам, основаны на правильной системной оценке подлежащих применению норм материального права, отвечают правилам доказывания и оценки доказательств (часть 1 статьи 65, часть 5 статьи 200, части 1 - 5 статьи 71 Кодекса).
Доводы кассационной жалобы направлены на переоценку доказательств и обстоятельств дела, надлежаще исследованных судами первой и апелляционной инстанций, что не входит в полномочия суда кассационной инстанции.
Суды правильно применили нормы материального права и не допустили нарушений норм процессуального права, являющихся в любом случае основаниями для отмены принятых судебных актов в силу части 4 статьи 288 Кодекса.
Таким образом, основания для отмены судебных актов по доводам кассационной жалобы отсутствуют.
Руководствуясь статьями 274, 286 - 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Северо-Кавказского округа

постановил:

решение Арбитражного суда Ставропольского края от 15.09.2015 и постановление Шестнадцатого арбитражного апелляционного суда от 02.12.2015 по делу в„– А63-2495/2015 оставить без изменения, кассационную жалобу - без удовлетворения.
Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Председательствующий
А.В.ГИДАНКИНА

Судьи
С.М.ИЛЮШНИКОВ
М.Г.КАЛАШНИКОВА


------------------------------------------------------------------