АРБИТРАЖНЫЙ СУД СЕВЕРО-КАВКАЗСКОГО ОКРУГА

ПОСТАНОВЛЕНИЕ
от 17 октября 2016 г. по делу в„– А53-1629/2016

Резолютивная часть постановления объявлена 12 октября 2016 г.
Постановление изготовлено в полном объеме 17 октября 2016 г.
Арбитражный суд Северо-Кавказского округа в составе председательствующего Денека И.М., судей Калашниковой М.Г. и Мацко Ю.В., при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Бочкаревым С.В., с использованием системы видео-конференц-связи, при участии в судебном заседании от заинтересованного лица - Управления Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области - Соко М.В. (доверенность от 14.01.2016 в„– 18), в отсутствие заявителя - Отдела капитального строительства и муниципального хозяйства администрации Каменского района Ростовской области, третьих лиц - Правительства Ростовской области, общества с ограниченной ответственностью "Росста", извещенных о времени и месте судебного заседания, в том числе путем размещения соответствующей информации на официальном сайте арбитражного суда в информационно-телекоммуникационной сети Интернет, рассмотрев кассационную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области на решение Арбитражного суда Ростовской области от 29.03.2016 (судья Чернышева И.В.) и постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 28.06.2016 (судьи Филимонова С.С., Соловьева М.В., Сурмалян Г.А.) по делу в„– А53-1629/2016, установил следующее.
Отдел капитального строительства и муниципального хозяйства администрации Каменского района Ростовской области (далее - отдел капитального строительства, заказчик) обратился в Арбитражный суд Ростовской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области (далее - управление, антимонопольный орган) о признании недействительным решения управления от 20.10.2015 по делу в„– 2014/03 и предписания от 20.10.2015 в„– 977/03.
Определением Арбитражного суда Ростовской области к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены Правительство Ростовской области, ООО "Росста".
Решением суда от 29.03.2016, оставленным без изменения постановлением апелляционной инстанции от 28.06.2016, заявленное требование удовлетворено. Судебные акты мотивированы тем, что оспариваемые ненормативные правовые акты управления вынесены в отсутствие достаточных и достоверных доказательств нарушения заявителем антимонопольного законодательства.
В кассационной жалобе антимонопольный орган просит решение суда первой инстанции и постановление апелляционного суда отменить, принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленного требования. Податель жалобы указывает, что заказчик нарушил процедуру проведения закупки, а именно: вместо аукциона провел открытый конкурс. Выводы судов противоречат сложившейся судебной практике.
В отзыве на кассационную жалобу заказчик просит решение суда первой инстанции и постановление апелляционного суда оставить без изменения, а кассационную жалобу - без удовлетворения. По мнению отдела капитального строительства, управление ошибочно пришло к выводу о том, что спорные работы входят в группировку 45 "работы строительные".
В судебном заседании представитель заинтересованного лица поддержал доводы жалобы, просил суд кассационной инстанции отменить оспариваемые акты и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований.
Изучив материалы дела и доводы, изложенные в кассационной жалобе, выслушав участвующего в деле лица, Арбитражный суд Северо-Кавказского округа считает, что жалоба подлежит удовлетворению по следующим основаниям.
Как видно из материалов дела, основанием для возбуждения дела о нарушении антимонопольного законодательства в„– 2014/03 послужило поступившее в управление обращение ООО "Росста", в котором указывалось на нарушение заказчиком части 2 статьи 59 Федерального закона от 05.04.2013 в„– 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон в„– 44-ФЗ).
В ходе рассмотрения обращения ООО "Росста" комиссия антимонопольного органа установила, что заказчик 21.09.2015 опубликовал извещение о проведении конкурса в„– 03588300015815000019. Данное извещение размещено на официальном сайте Российской Федерации в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет" для размещения информации о размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг www.zakupki.gov.ru.
Предмет закупки "Проведение строительного контроля по объекту "Строительство дошкольной образовательной организации на 160 мест Каменского района, Красновское с/п". Цена муниципального контракта 1 млн рублей. По результатам рассмотрения дела комиссия антимонопольного органа вынесла решение от 20.10.2015, которым жалоба ООО "Росста" признана обоснованной, а заказчик признан нарушившим часть 5 статьи 24 Закона в„– 44-ФЗ с выдачей предписания от 20.10.2015. Управление пришло к выводу о том, что заказчик избрал неверный способ закупки.
Отдел капитального строительства, не согласившись с решением и предписанием антимонопольного органа, обратился в арбитражный суд с настоящим заявлением.
В соответствии с частью 1 статьи 198, частью 4 статьи 200, частями 2 и 3 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации для признания недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц необходимо наличие в совокупности двух условий: несоответствие оспариваемого ненормативного правового акта, решения и действий (бездействия) закону или иному нормативному правовому акту и нарушение прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.
Удовлетворяя заявленные требования, суды пришли к выводу о том, что проведение строительного контроля относится к работам особой сложности, инновационного или специализированного характера, следовательно, для их выполнения необходим подбор подрядчика, обладающего необходимым уровнем квалификации, в связи с чем заказчик правильно выбрал способ определения подрядчика путем проведения открытого конкурса. Рассматриваемый вид работ не относится перечню товаров, работ, услуг, в случае осуществления закупок которых заказчик обязан проводить аукцион в электронной форме (электронный аукцион).
Между тем суды не учли следующего.
В соответствии с частью 1 статьи 24 Закона в„– 44-ФЗ заказчики при осуществлении закупок используют конкурентные способы определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей) или осуществляют закупки у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя). Согласно части 2 указанной статьи конкурентными способами определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей) являются конкурсы (открытый конкурс, конкурс с ограниченным участием, двухэтапный конкурс, закрытый конкурс, закрытый конкурс с ограниченным участием, закрытый двухэтапный конкурс), аукционы (аукцион в электронной форме, закрытый аукцион), запрос котировок, запрос предложений.
Заказчик выбирает способ определения поставщика (подрядчика, исполнителя) в соответствии с положениями настоящей главы. При этом он не вправе совершать действия, влекущие за собой необоснованное сокращение числа участников закупки (часть 5 статьи 24 Закона в„– 44-ФЗ).
Законом в„– 44-ФЗ устанавливаются возможные случаи проведения конкурса с ограниченным участием, в том числе, если товары (услуги, работы) в силу их особой сложности, инновационного или специализированного характера могут быть поставлены или выполнены ограниченным числом поставщиков, имеющих необходимый уровень квалификации (часть 2 статьи 56 Закона).
Случаи отнесения товаров, работ, услуг к товарам, работам, услугам, которые по причине их технической и (или) технологической сложности, инновационного, высокотехнологичного или специализированного характера способны поставить, выполнить, оказать только поставщики (подрядчики, исполнители), имеющие необходимый уровень квалификации, утверждены постановлением Правительства Российской Федерации от 04.02.2015 в„– 99 (далее - Постановление в„– 99).
В соответствии с пунктом 5 приложения в„– 2 к Постановлению в„– 99 установлено, что в случае выполнения работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту особо опасных, технически сложных объектов капитального строительства, а также искусственных дорожных сооружений, включенных в состав автомобильных дорог федерального, регионального или межмуниципального, местного значения, в случае если начальная (максимальная) цена контракта при осуществлении закупок для обеспечения государственных нужд превышает 150 млн рублей, для обеспечения муниципальных нужд - превышает 50 млн рублей, у заказчика имеются правовые основания для определения поставщика (подрядчика, исполнителя) путем проведения конкурса с ограниченным участием.
Следовательно, для определения поставщика (подрядчика, исполнителя) путем проведения открытого конкурса необходимо одновременное наличие двух названных условий. Аналогичные выводы сделаны в решении Верховного Суда Российской Федерации от 14.10.2014 в„– АКПИ14-937.
Из материалов дела следует, что начальная (максимальная) цена контракта составляет 1 млн рублей. Таким образом, предмет закупки заказчика в рассматриваемом деле не соответствует ценовому критерию, установленному в пункте 5 приложения в„– 2 к Постановлению в„– 99, что исключает возможность применения положений части 2 статьи 56 Закона в„– 44-ФЗ.
Частью 1 статьи 48.1 Градостроительного кодекса Российской Федерации установлен исчерпывающий перечень особо опасных и технически сложных объектов. По смыслу данной нормы, этот перечень является исчерпывающим. Предмет закупки, определенный отделом капитального строительства в конкурсной документации, в соответствии частью 1 статьи 48.1 Кодекса также не относится к особо опасным, технически сложным объектам.
Вывод суда апелляционной инстанции о том, что начальная (максимальная) цена контракта превышает 50 млн рублей, а, следовательно, способ закупки (открытый конкурс), заказчиком выбран правильно, является необоснованным и противоречит материалам дела, а именно: извещению о проведении открытого конкурса и конкурсной документации (л. д. 40-51).
Частью 2 статьи 48 Закона в„– 44-ФЗ предусмотрено, что заказчик во всех случаях осуществляет закупку путем проведения открытого конкурса, за исключением случаев, предусмотренных статьями 56, 57, 59, 72, 83, 84 и 93 указанного Федерального закона.
Согласно части 2 статьи 59 Закона в„– 44-ФЗ заказчик обязан проводить электронный аукцион в случае, если осуществляются закупки товаров, работ, услуг, включенных в перечень, установленный Правительством Российской Федерации, либо в дополнительный перечень, установленный высшим исполнительным органом государственной власти субъекта Российской Федерации при осуществлении закупок товаров, работ, услуг для обеспечения нужд субъекта Российской Федерации, за исключением случаев закупок товаров, работ, услуг путем проведения запроса котировок, запроса предложений, осуществления закупки у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя) с учетом требований настоящего Федерального закона. Включение товаров, работ, услуг в указанные перечни осуществляется в случае одновременного выполнения следующих условий: 1) существует возможность сформулировать подробное и точное описание объекта закупки; 2) критерии определения победителя такого аукциона имеют количественную и денежную оценку.
Распоряжением Правительства Российской Федерации от 31.10.2013 в„– 2019-р утвержден Перечень товаров, работ, услуг, в случае осуществления закупок которых заказчик обязан проводить аукцион в электронной форме (электронный аукцион).
В указанный перечень включены работы по строительству, реконструкции, капитальному ремонту, входящие в группировку 45 "Работы строительные" (кроме кода 45.12) Общероссийского классификатора продукции по видам экономической деятельности (ОКПД) ОК 034-2007, за исключением работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту особо опасных, технически сложных объектов капитального строительства, а также искусственных дорожных сооружений, включенных в состав автомобильных дорог федерального, регионального или межмуниципального, местного значения, а также работ, включенных в эту группировку, в случае если начальная (максимальная) цена контракта при осуществлении закупок для обеспечения государственных нужд превышает 150 млн рублей, для обеспечения муниципальных нужд превышает 50 млн рублей.
Приказом Минрегиона Российской Федерации от 30.12.2009 в„– 624 утвержден Перечень видов работ по инженерным изысканиям, по подготовке проектной документации, по строительству, реконструкции, капитальному ремонту объектов капитального строительства, которые оказывают влияние на безопасность объектов капитального строительства.
Данный Перечень включает в себя следующий вид работ пункт 32 "работы по осуществлению строительного контроля привлекаемым застройщиком или заказчиком на основании договора юридическим лицом или индивидуальным предпринимателем". Работы по осуществлению строительного контроля включены в Перечень видов работ по инженерным изысканиям, по подготовке проектной документации, по строительству, реконструкции, капитальному ремонту объектов капитального строительства (наравне с другими видами работ).
Таким образом, заказчик обязан провести электронный аукцион в случае проведения закупки любых работ строительных (код 45 ОКПД ОК 034-20071), кроме работ, относящихся к коду 45.12 ОКПД ОК 034-2007, если начальная (максимальная) цена контракта при осуществлении таких закупок для обеспечения государственных нужд не превышает 150 млн рублей, для обеспечения муниципальных нужд не превышает 50 млн рублей.
С учетом изложенного вывод судов о том, что управление не доказало наличие в действиях заказчика нарушений положений Закона в„– 44-ФЗ при размещении заказа путем проведения открытого конкурса, основан на неправильном применении норм материального права.
В силу пункта 2 части 1 статьи 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации суд кассационной инстанции вправе отменить или изменить решение суда первой инстанции и (или) постановление суда апелляционной инстанции полностью или в части и, не передавая дело на новое рассмотрение, принять новый судебный акт, если фактические обстоятельства, имеющие значение для дела, установлены арбитражным судом первой и апелляционной инстанций на основании полного и всестороннего исследования имеющихся в деле доказательств, но этим судом неправильно применена норма права либо законность решения, постановления арбитражного суда первой и апелляционной инстанций повторно проверяется арбитражным судом кассационной инстанции при отсутствии оснований, предусмотренных пунктом 3 части 1 данной статьи.
Поскольку фактические обстоятельства, имеющие значение для дела, установлены арбитражными судами первой и апелляционной инстанций на основании полного и всестороннего исследования имеющихся в деле доказательств, но судами неправильно применена норма права, судебные акты следует отменить, в удовлетворении заявленных требований отказать.
Руководствуясь статьями 274, 286 - 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Северо-Кавказского округа

постановил:

решение Арбитражного суда Ростовской области от 29.03.2016 и постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 28.06.2016 по делу в„– А53-1629/2016 отменить.
В удовлетворении требований отдела капитального строительства и муниципального хозяйства администрации Каменского района Ростовской области о признании незаконными решения от 20.10.2015 по делу в„– 2014/03 и предписания от 20.10.2015 в„– 977/03 УФАС по Ростовской области отказать.
Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Председательствующий
И.М.ДЕНЕКА

Судьи
М.Г.КАЛАШНИКОВА
Ю.В.МАЦКО


------------------------------------------------------------------