АРБИТРАЖНЫЙ СУД СЕВЕРО-КАВКАЗСКОГО ОКРУГА

ПОСТАНОВЛЕНИЕ
от 26 декабря 2016 г. по делу в„– А32-44846/2015

Резолютивная часть постановления объявлена 22 декабря 2016 года.
Постановление в полном объеме изготовлено 26 декабря 2016 года.
Арбитражный суд Северо-Кавказского округа в составе председательствующего Бабаевой О.В., судей Кухаря В.Ф. и Чесняк Н.В., при участии в судебном заседании от третьего лица - акционерного общества "НЭСК-электросети" в лице филиала "Геленджикэлектросеть" (ИНН 2308139496, ОГРН 1072308013821) - Зварыгина С.С. (доверенность от 31.05.2016), в отсутствие истца - индивидуального предпринимателя Терсенова Георгия Павловича (ИНН 261800125283, ОГРНИП 304261818200135), ответчика - акционерного общества "Независимая энергосбытовая компания Краснодарского края" в лице филиала АО "НЭСК" "Геленджикэнергосбыт" (ИНН 2308091759, ОГРН 1032304155102), рассмотрев кассационную жалобу индивидуального предпринимателя Терсенова Георгия Павловича на решение Арбитражного суда Краснодарского края от 17.06.2016 (судья Куликов О.Б.) и постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 21.09.2016 (судьи Соловьева М.В., Смотрова Н.Н., Сурмалян Г.А.) по делу в„– А32-44846/2015, установил следующее.
Индивидуальный предприниматель Терсенов Георгий Павлович (далее - предприниматель) обратился в арбитражный суд к АО "Независимая энергосбытовая компания Краснодарского края" в лице филиала АО "НЭСК" "Геленджикэнергосбыт" (далее - общество) со следующими исковыми требованиями:
- признать недействительным расчет задолженности за неучтенно-потребленную электроэнергию кафе-бар "Парадиз", расположенного по адресу: г. Геленджик, с. Кабардинка, 3-я очередь, произведенный обществом по договору от 05.07.2012 в„– 3403 за период с 09.07.2014 по 08.07.2015 в размере 547 019 рублей 26 копеек, и предъявленный к оплате;
- взыскать с общества в пользу предпринимателя в качестве компенсации морального вреда 50 тыс. рублей, судебные расходы на оплату услуг представителя в размере 100 тыс. рублей, расходы по уплате государственной пошлины в размере 8 тыс. рублей;
- взыскать с общества в пользу предпринимателя 553 129 рублей неосновательного обогащения и 14 062 рубля 58 копеек расходов по уплате государственной пошлины (исковые требования изменялись в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации - т. 2, л.д. 83-85).
К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено АО "НЭСК-электросети" в лице филиала "Геленджикэлектросеть" (далее - сетевая организация).
Решением Арбитражного суда Краснодарского края от 17.06.2016, оставленным без изменения постановлением Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 21.09.2016, в удовлетворении иска отказано. Обжалуемые судебные акты мотивированы следующими обстоятельствами и правовыми выводами:
- представленными в материалы дела документами подтверждается факт неучтенного потребления предпринимателем электрической энергии;
- акт о неучтенном потреблении электроэнергии от 08.07.2015 в„– 07036 подписан как представителями проверяющей организации, так и самим предпринимателем. В названном акте указано, что погрешность прибора учета превышает допустимую; к акту прилагались фотографии, в которых указана погрешность 72,13%;
- истец без согласования с сетевой организацией в одностороннем порядке демонтировал прибор учета и направил его на экспертизу. В случае нарушения предпринимателем прописанной в акте о неучтенном потреблении электроэнергии от 08.07.2015 в„– 07036 процедуры, выводы, изложенные в заключении заводом-изготовителем ООО "Матрица" от 02.10.2015 в„– 316 о проверке технического состояния прибора учета электрической энергии, не могут быть приняты в качестве достоверных. Суды критически оценили заключение ООО "Матрица" от 02.10.2015 в„– 316, поскольку предприниматель нарушил порядок снятия (отправки) прибора учета производителю. Истец в материалы дела не представил документов, подтверждающих то обстоятельство, что прибор учета снят работниками сетевой организации;
- расчет по акту о неучтенном потреблении электроэнергии от 08.07.2015 в„– 07036 произведен в соответствии с требованиями действующего законодательства (по формуле: W=(Wnp*Kн%)/(100-Kн%), кВт*ч);
- акт о неучтенном потреблении электроэнергии от 08.07.2015 в„– 07036 является достоверным и допустимым доказательством факта и объема безучетного потребления электроэнергии. Проверка прибора учета осуществлялась с помощью энергомера СЕ602-400К, заводской номер 00566808400003. Данный энергомер поверен 29.09.2014, что подтверждается свидетельством о поверке в„– 19/535 (т. 2, л.д. 71-73). Поверка действительна до 29.09.2016.
В кассационной жалобе предприниматель просит отменить принятые судебные акты. По мнению заявителя жалобы, проведенной заводом-изготовителем проверкой прибора учета установлено, что он полностью исправен и выдает объективные, правильные показания, без какой-либо погрешности. Предприниматель считает, что суды неверно оценили доказательство по делу - заключение ООО "Матрица" от 02.10.2015 в„– 316. Поскольку на спорном приборе учета пломба государственного поверителя не нарушена, отсутствовали повреждения корпуса прибора учета, которые могли бы привести к искажению показаний, по мнению заявителя жалобы, отсутствовала необходимость соблюдения указанного судом порядка (демонтаж прибора учета и его передача потребителю в упакованном виде с опломбированием упаковки, также на упаковке должна присутствовать пломба гарантирующего поставщика либо сетевой организации). В отношении согласования демонтажа прибора учета с отделом транспорта электрической энергии Геленджикэлектросеть, обязательность соблюдения такого порядка законодательно не регламентирована.
В отзывах на кассационную жалобу общество и сетевая организация просят оставить принятые по делу судебные акты без изменения, а кассационную жалобу - без удовлетворения.
Изучив материалы дела и доводы кассационной жалобы, выслушав представителя сетевой организации, Арбитражный суд Северо-Кавказского округа считает, что кассационная жалоба подлежит удовлетворению.
Из материалов дела видно, что 05.07.2012 общество (гарантирующий поставщик) и предприниматель (потребитель) заключили договор энергоснабжения в„– 3403 (далее - договор).
Предметом договора является подача энергоснабжающей организацией электроэнергии и мощности и оплата ее абонентом на условиях и в количестве, определенных договором, и в пределах мощности, разрешенной техническими условиями на присоединение (пункт 1.1 договора).
Представители сетевой организации 08.07.2015 произвели осмотр прибора учета на объекте потребителя (кафе-бар "Парадиз", расположенный по адресу: г. Геленджик, с. Кабардинка, 3-я очередь), в результате которого установлено превышение допустимой погрешности прибора учета (погрешность составляет 72,13%), что отражено в акте от 08.07.2015 в„– 07036 о неучтенном потреблении электроэнергии (т. 2, л.д. 57-59).
На основании названного акта сетевая организация рассчитала объем неучтенного потребления электроэнергии за период с 09.07.2014 по 08.07.2015, определив его количество в размере 88 417 кВт/ч (с учетом полезного отпуска - 34 163 кВт/ч), а стоимость - 547 019 рублей 26 копеек.
4 сентября 2015 года общество уведомило ответчика об ограничении режима энергопотребления по причине образовавшейся задолженности, что подтверждается уведомлением в„– 2593.
На объекте предпринимателя было введено ограничение режима энергопотребления.
Ссылаясь на возможность полного прекращения режима энергопотребления, предприниматель произвел оплату стоимости неучтенного потребления электрической энергии и затрат, понесенных в связи с введением режима ограничения и возобновления потребления электрической энергии, что подтверждается кассовыми чеками от 28.04.2016 в„– 6162, от 28.04.2016 в„– 9809, от 29.04.2016 в„– 9839, от 30.04.2016 в„– 6342, от 29.04.2016 в„– 6256, от 28.04.2016 в„– 5211, от 28.04.2016 в„– 6169.
Полагая, что указанные денежные средства общество получило необоснованно в отсутствие надлежащих правовых оснований, предприниматель обратился в арбитражный суд с кондикционным иском.
В силу пункта 2 Основных положений функционирования розничных рынков электрической энергии (утверждены постановлением Правительства Российской Федерации от 04.05.2012 в„– 442; далее - Основные положения) безучетное потребление - потребление электрической энергии с нарушением установленного договором энергоснабжения (купли-продажи (поставки) электрической энергии (мощности), договором оказания услуг по передаче электрической энергии) и настоящим документом порядка учета электрической энергии со стороны потребителя (покупателя), выразившимся во вмешательстве в работу прибора учета (системы учета), обязанность по обеспечению целостности и сохранности которого (которой) возложена на потребителя (покупателя), в том числе в нарушении (повреждении) пломб и (или) знаков визуального контроля, нанесенных на прибор учета (систему учета), в несоблюдении установленных договором сроков извещения об утрате (неисправности) прибора учета (системы учета), а также в совершении потребителем (покупателем) иных действий (бездействий), которые привели к искажению данных об объеме потребления электрической энергии (мощности).
Согласно подпункту 3.5 пункта 3 Правил учета электрической энергии, утвержденных Министерством топлива и энергетики Российской Федерации 19.09.1996, средства учета электрической энергии и контроля ее качества должны быть защищены от несанкционированного доступа для исключения возможности искажения результатов измерений. В силу пункта 2.11.17 Правил технической эксплуатации электроустановок потребителей, утвержденных приказом Министерства энергетики Российской Федерации от 13.01.2003 в„– 6, обо всех дефектах или случаях отказов в работе расчетных счетчиков электрической энергии потребитель обязан немедленно поставить в известность энергоснабжающую организацию. Персонал энергообъекта несет ответственность за сохранность расчетного счетчика, его пломб и за соответствие цепей учета электроэнергии установленным требованиям. Нарушение пломбы на расчетном счетчике, если это не вызвано действием непреодолимой силы, лишает законной силы учет электрической энергии, осуществляемый данным расчетным счетчиком.
В силу пунктов 192 и 193 Основных положений по факту выявленного безучетного потребления электрической энергии сетевой организацией составляется акт о неучтенном потреблении электрической энергии, в котором должны содержаться данные о способе и месте осуществления безучетного или бездоговорного потребления электрической энергии, о приборах учета на момент составления акта.
По смыслу приведенных норм для квалификации электропотребления как безучетного необходимо установить, что выявленные нарушения могли повлечь искажение данных об объеме потребления энергии.
Суды установили, что отраженный в акте от 08.07.2015 в„– 07036 факт нарушения (превышение допустимой погрешности прибора учета) выявлен с помощью энергомера СЕ602-400К, заводской номер 00566808400003; энергомер поверен 29.09.2014, что подтверждается свидетельством о поверке в„– 19/535, поверка действительна до 29.09.2016 (т. 2, л.д. 71-73).
Ответчик представил заключение завода изготовителя - ООО "Матрица" - от 02.10.2015 в„– 316 о проверке технического состояния прибора учета электрической энергии, из которого следует, что показания прибора учета достоверны. К заключению приложен протокол проверки спорного прибора (т. 1, л.д. 47-49).
Приходя к выводу, что заключение ООО "Матрица" от 02.10.2015 в„– 316 не может быть принято в качестве достоверного, суды не учли следующее.
Как пояснили ответчик и третье лицо, предусмотренная в акте от 08.07.2015 в„– 07036 процедура опломбирования упаковки с демонтированным прибором учета необходима для того, чтобы не допустить какого-либо вмешательства в прибор учета со стороны потребителя после выявления факта безучетного потребления электроэнергии. При самостоятельном направлении потребителем спорного прибора учета на экспертизу в соответствующую экспертную организацию (завод изготовитель прибора учета), увеличивается риск получения необъективного экспертного заключения.
Таким образом, доводы общества и сетевой организации сводились к тому, что заключение ООО "Матрица" от 02.10.2015 в„– 316 не может носить объективного характера в отсутствие доказательств опломбировки упаковки, которая направлялась в адрес завода изготовителя. Иными словами, отсутствовали обстоятельства, позволяющие достоверно установить, что в период с момента выявления факта безучетного потребления электроэнергии и до получения спорного прибора независимым специалистом (в данном случае - ООО "Матрица") потребитель не вмешивался в работу прибора с целью скрыть выявленные нарушения.
Однако осталось без оценки судов встречное возражение предпринимателя о том, что, как указано в акте от 08.07.2015 в„– 07036, названный порядок обеспечивает объективность независимого исследования, когда на спорном приборе нарушена пломба государственного поверителя, или, когда имеются повреждения корпуса прибора учета, которые могли привести к искажению показаний.
При рассмотрении спора судами не учтено, что в акте от 08.07.2015 в„– 07036 не зафиксированы нарушения целостности пломб и крышки прибора учета; информация о наличии признаков вмешательства в схему учета и наличии посторонних устройств, влияющих на работу прибора учета электроэнергии, искажающих его данные, отсутствует. Суды не оценили отсутствие в акте технических критериев (плотность смыкания частей магнитопровода клещей, квалификация специалистов составивших акт, число выборок за время измерений, температура окружающего воздуха, его относительная влажность и атмосферное давление), указанных в руководстве по эксплуатации примененного истцом измерительного прибора энергомера СЕ602-400К.
Более того, самостоятельное направление предпринимателем спорного прибора учета заводу изготовителю не увеличило риск получения необъективного экспертного заключения, поскольку материалами дела подтверждается (акт от 08.07.2015 в„– 07036 и заключение от 02.10.2015 в„– 316), что прибор учета опломбирован пломбами установленного образца, пломбировочная проволока без обрывов, прибор не имеет повреждений, свидетельствующих о возможном вмешательстве в его работу.
Общество и сетевая организация не представили доказательства того, что самостоятельное снятие (демонтаж) предпринимателем прибора учета каким-либо образом могло повлиять на его работу (с учетом представленных доказательств о целостности пломбы и отсутствии механических повреждений).
Кроме того, не соответствует содержанию акта от 08.07.2015 в„– 07036 и Основным положениям вывод судов о том, что прибор учета должен был снят (демонтирован) только работниками сетевой организации.
В акте от 08.07.2015 в„– 07036 содержится указание на необходимость демонтажа прибора учета по согласованию с сетевой организацией. То есть акт допускает самостоятельный демонтаж прибора потребителем по предварительному согласованию с сетевой организацией. Общество и сетевая организация не представили доказательств того, каким образом наличие либо отсутствие предварительного согласия влияет на объективность заключения независимого специалиста с учетом того, что оговоренный в акте порядок предусматривает направление прибора на экспертизу и поверку.
Отсутствие согласия сетевой организации на демонтаж прибора учета ограничивает право потребителя использовать возможность независимого исследования правильности работы прибора учета.
При таких обстоятельствах между сторонами возник спор по поводу правильности работы прибора учета. Ответчик и третье лицо не представили доказательств того, что выявленные недостатки явились следствием "совершения потребителем (покупателем) действий (бездействия), которые привели к искажению данных об объеме потребления электрической энергии (мощности)" (пункт 2 Основных положений).
С учетом изложенных обстоятельств спора и выявленных особенностей неисправности прибора учета, разрешение вопроса о правильности работы прибора учета требует специальных познаний.
В силу части 1 статьи 82 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний, суд назначает экспертизу по ходатайству лица, участвующего в деле, или с согласия лиц, участвующих в деле, а также может назначить экспертизу по своей инициативе, если назначение экспертизы предписано законом или предусмотрено договором, необходимо для проверки заявления о фальсификации представленного доказательства или проведения дополнительной либо повторной экспертизы.
Согласно пункту 3 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 04.04.2014 в„– 23 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе", если при рассмотрении дела возникли вопросы, для разъяснения которых требуются специальные знания, и согласно положениям Кодекса экспертиза не может быть назначена по инициативе суда, то при отсутствии ходатайства или согласия на назначение экспертизы со стороны лиц, участвующих в деле, суд разъясняет им возможные последствия незаявления такого ходатайства (отсутствия согласия).
В случае если такое ходатайство не поступило или согласие не было получено, оценка требований и возражений сторон осуществляется судом с учетом положений статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации о бремени доказывания исходя из принципа состязательности, согласно которому риск наступления последствий несовершения соответствующих процессуальных действий несут лица, участвующие в деле (часть 2 статьи 9 Кодекса).
Разрешая спор, суды данное указание не выполнили, в деле отсутствуют сведения о том, что суд разъяснял сторонам, в том числе истцу, на котором лежит бремя доказывания оснований заявленных требований, возможные последствия незаявления ходатайства (отсутствия согласия) о назначении экспертизы.
В силу пункта 3 части 1 статьи 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации по результатам рассмотрения кассационной жалобы арбитражный суд кассационной инстанции вправе отменить или изменить решение суда первой инстанции и (или) постановление суда апелляционной инстанции полностью или в части и направить дело на новое рассмотрение в соответствующий арбитражный суд, решение, постановление которого отменено или изменено, если выводы, содержащиеся в обжалуемых решении, постановлении, не соответствуют установленным по делу фактическим обстоятельствам или имеющимся в деле доказательствам.
Поскольку суды не исследовали обстоятельства, имеющие существенное значение для правильного разрешения спора, выводы судов не соответствуют имеющимся в деле доказательствам, решение и постановление надлежит отменить, дело - направить на новое рассмотрение для дополнительной проверки отмеченных обстоятельств (пункт 3 части 1 статьи 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).
При новом рассмотрении суду следует учесть изложенное, устранить указанные нарушения, дать оценку всем доводам участвующих в деле лиц, разъяснить сторонам возможные последствия незаявления ходатайства (отсутствия согласия) о назначении экспертизы, после чего разрешить спор в соответствии с требованиями норм материального и процессуального права.
Согласно абзацу 2 части 3 статьи 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при отмене судебного акта с передачей дела на новое рассмотрение вопрос о распределении судебных расходов разрешается судом, вновь рассматривающим дело (по правилам статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).
Учитывая изложенное и руководствуясь статьями 284, 286, 287, 288 и 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Северо-Кавказского округа

постановил:

решение Арбитражного суда Краснодарского края от 17.06.2016 и постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 21.09.2016 по делу в„– А32-44846/2015 отменить, направить дело на новое рассмотрение в Арбитражный суд Краснодарского края.
Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Председательствующий
О.В.БАБАЕВА

Судьи
В.Ф.КУХАРЬ
Н.В.ЧЕСНЯК


------------------------------------------------------------------