АРБИТРАЖНЫЙ СУД СЕВЕРО-КАВКАЗСКОГО ОКРУГА

ПОСТАНОВЛЕНИЕ
от 2 декабря 2016 г. по делу в„– А53-480/2016

Резолютивная часть постановления объявлена 30 ноября 2016 года.
Постановление в полном объеме изготовлено 02 декабря 2016 года.
Арбитражный суд Северо-Кавказского округа в составе председательствующего Садовникова А.В., судей Аваряскина В.В. и Рассказова О.Л., в отсутствие в судебном заседании истца - Федерального государственного бюджетного учреждения высшего образования "Донской государственный технический университет" (ИНН 6165033136, ОГРН 1026103727847), ответчиков: общества с ограниченной ответственностью "Современный коммерческий инновационный банк" (ИНН 4003011294, ОГРН 1024000002806), общества с ограниченной ответственностью "Рубеж" (ИНН 6141029589, ОГРН 1076141002255), извещенных о времени и месте судебного заседания, в том числе путем размещения информации на официальном сайте арбитражного суда в информационно-телекоммуникационной сети Интернет, рассмотрев кассационную жалобу Федерального государственного бюджетного учреждения высшего образования "Донской государственный технический университет" на решение Арбитражного суда Ростовской области от 23.06.2016 (судья Бутенко З.П.) и постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 30.08.2016 (судьи Чотчаев Б.Т., Величко М.Г., Маштакова Е.А.) по делу в„– А53-480/2016, установил следующее.
ФГБУ ВО "Донской государственный технический университет" (далее - учреждение) обратилось в Арбитражный суд Ростовской области с исковым заявлением к ООО "Современный коммерческий инновационный банк" (далее - банк) и ООО "Рубеж" (далее - общество) о взыскании с банка 4 125 тыс. рублей суммы обеспечения и общества 1 696 062 рублей 11 копеек неустойки, 342 638 рублей 81 копейки штрафа.
Решением суда от 23.06.2016, оставленным без изменения постановлением апелляционного суда от 30.08.2016, в удовлетворении исковых требований отказано.
В кассационной жалобе учреждение просит отменить обжалуемые судебные акты и удовлетворить исковые требования. Податель жалобы указывает, что имеется вся совокупность правовых оснований для удовлетворения заявленных требований. Суды неправомерно отказали во взыскании требований, предъявленных к банку на всю сумму банковской гарантии. Не имеется оснований для отказа во взыскании пени с учетом обстоятельств, установленных по делу в„– А53-30461/2015.
В отзыве на кассационную жалобу банк указал на ее несостоятельность, а также законность и обоснованность принятых по делу судебных актов.
От учреждения поступило ходатайство об отложении судебного разбирательства по причине не ознакомления с отзывом банка.
Судебная коллегия полагает, что указанное ходатайство не подлежит удовлетворению, поскольку приведенные в нем обстоятельства не препятствуют рассмотрению кассационной жалобы по существу.
Банк представил в суд кассационной инстанции отзыв на жалобу и приложил к нему доказательство направления ее копии учреждению. Поскольку банк исполнил свою процессуальную обязанность и направил копию отзыва истцу, ссылка учреждения на неполучение копии отзыва в данном случае не может служить основанием для отложения судебного разбирательства. При этом, представитель учреждения в судебное заседание для ознакомления с материалами дела не явился; уважительных причин неявки в судебное заседание не указал.
Изучив материалы дела и доводы кассационной жалобы, Арбитражный суд Северо-Кавказского округа установил следующее.
Из материалов дела видно и суды установили, что 09.09.2015 общество (подрядчик) и учреждение (заказчик) в соответствии с протоколом подведения итогов электронного аукциона от 19.08.2015 в„– 0358100011815000042-6 заключили гражданско-правовой договор в„– 0358100011815000042.
По условиям договора подрядчик обязался выполнить капитальный ремонт общежитий в„– 2 и 4, расположенных по адресу: г. Ростов-на-Дону, ул. Текучева, 145 в соответствии с условиями договора и в сроки, предусмотренные договором, а заказчик обязался создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную договором стоимость работ.
В разделе 2 договора стороны согласовали цену работ в размере 6 852 776 рублей 21 копейки, которая включает в себя стоимость всех работ, в том числе стоимость материалов, трудозатраты, затраты на транспортные расходы, расходы на доставку материалов, разгрузочно-погрузочные работы, сметную прибыль, накладные расходы, непредвиденные затраты и прочие возможные работы, необходимые для выполнения договора. Цена является твердой и определяется на весь срок исполнения договора.
Согласно пункту 3.1 договора срок выполнения работ определен в течение 1 месяца с даты заключения договора.
Поскольку с 10.09.2015 по 14.09.2015 работы на объекте не проводились, в письме от 15.09.2015 в„– 60-11-06, направленном подрядчику, истец констатировал, что общество не приступило к выполнению работ, и потребовал от общества начать выполнение работ на объекте незамедлительно после получения данного письма.
Повторное обследование объекта истцом показало фактическое отсутствие работ на объекте, в связи с чем, учреждением принято решение о расторжении договора, о чем общество проинформировано письмом от 18.09.2015.
18 сентября 2015 года договор расторгнут в одностороннем порядке.
Пунктом 14.3 договора установлено, что за ненадлежащее исполнение подрядчиком обязательств, предусмотренных договором, за исключением просрочки исполнения заказчиком, поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств (в том числе гарантийного обязательства), предусмотренных договором размер штрафа устанавливается в виде фиксированной суммы (5% процентов цены договора в случае, если цена договора составляет от 3 млн рублей до 50 млн рублей).
Согласно пункту 14.5 договора пеня начисляется за каждый день просрочки исполнения поставщиком (исполнителем, подрядчиком) обязательства, предусмотренного договором, и устанавливается в размере не менее одной трехсотой действующей на дату уплаты пени ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации от цены договора, уменьшенной на сумму, пропорционально объему обязательств, предусмотренных договором и фактически исполненных поставщиком (подрядчиком, исполнителем), и определяется по формуле.
В качестве обеспечения исполнения договора обществом предоставлена банковская гарантия от 03.09.2015 в„– 71174, выданная банком на сумму 4 125 тыс. рублей.
В связи с уклонением общества от исполнения условий договора, 02.10.2015 учреждение направило банку требование о выплате суммы обеспечения в размере 4 125 тыс. рублей. Требование истца оставлено банком без удовлетворения.
Указанные обстоятельства послужили основанием для обращения учреждения в арбитражный суд.
В силу пункта 1 статьи 329 Гражданского кодекса Российской Федерации банковская гарантия является одним из способов обеспечения исполнения обязательств.
Согласно нормам статей 45 и 96 Федерального закона от 05.04.2013 в„– 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон в„– 44-ФЗ) банковская гарантия обеспечивает исполнение подрядчиком его обязательств по заключенному государственному или муниципальному контракту.
В соответствии со статьей 368 Гражданского кодекса Российской Федерации (в редакции, действовавшей на момент предоставления банковской гарантии) в силу банковской гарантии банк, иное кредитное учреждение или страховая организация (гарант) дают по просьбе другого лица (принципала) письменное обязательство уплатить кредитору принципала (бенефициару) в соответствии с условиями даваемого гарантом обязательства денежную сумму по представлении бенефициаром письменного требования о ее уплате.
В соответствии с пунктом 1 статьи 374 Гражданского кодекса Российской Федерации требование бенефициара по уплате денежной суммы по банковской гарантии должно быть представлено гаранту в письменной форме с приложением указанных в гарантии документов. В требовании или в приложении к нему бенефициар должен указать, в чем состоит нарушение принципалом основного обязательства, в обеспечение которого выдана гарантия.
В силу пункта 1 статьи 376 Гражданского кодекса Российской Федерации гарант отказывает бенефициару в удовлетворении его требования, если это требование либо приложенные к нему документы не соответствуют условиям гарантии либо представлены гаранту по окончании определенного в гарантии срока.
Таким образом, обеспечение в виде банковской гарантии на всю названную в ней сумму не является разновидностью неустойки (штрафа), а является зарезервированной суммой для покрытия конкретных убытков, которые могут возникнуть вследствие неисполнения либо ненадлежащего исполнения обществом своих обязательств по контракту. Целью установления обеспечения по контракту является предоставление возможности заказчику, не прибегая к судебным процедурам, удовлетворить свои требования к исполнителю. Требования в виде договорной неустойки или убытков, возмещаемых за счет банковской гарантии, должны быть доказанными, а их размер не может автоматически признаваться равным сумме гарантии.
В банковской гарантии указано, что к письменному требованию бенефициара должен быть приложен расчет суммы, включаемой в требование по банковской гарантии. Платеж по гарантии осуществляется в течение пяти рабочих дней со дня получения требования платежа при соблюдении указанных в гарантии условий.
Так как учреждением не представлен банку надлежащий расчет суммы требования, представление которого обязательно в силу условий банковской гарантии, банк правомерно отказал учреждению в перечислении требуемой суммы (письменное требование учреждения не соответствовало условиям банковской гарантии). При этом, сумма взыскания предъявленная к обществу не соответствует сумме требований к банку.
При таких обстоятельствах суды верно отказали в удовлетворении требований к банку.
В соответствии со статьей 309 Гражданского кодекса Российской Федерации обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями.
В силу статьи 330 Гражданского кодекса Российской Федерации неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности, в случае просрочки исполнения.
Таким образом, при привлечении к ответственности необходимо установить, исполнены ли обязательства в части или обязательства не исполнялись, и по какому основанию лицо должно быть привлечено к ответственности в виде взыскания неустойки.
Вступившим в законную силу решением Арбитражного суда Ростовской области от 23.03.2016 по делу в„– А53-30461/2015 установлено, что учреждение правомерно в одностороннем порядке отказалось от спорного договора на основании пункта 2 статьи 715 Гражданского кодекса Российской Федерации в связи с тем, что общество фактически не приступило к исполнению своих договорных обязательств. Выполнение предусмотренных договором работ к моменту истечения согласованного в договоре срока не могло быть осуществлено.
Согласно части 2 статьи 69 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обстоятельства, установленные вступившими в законную силу судебным актом арбитражного суда по ранее рассмотренному делу, не доказываются вновь при рассмотрении арбитражным судом другого дела, в котором участвуют те же лица.
Поскольку в соответствии с пунктом 14.3 договора ответственность в виде штрафа установлена за ненадлежащее исполнение обязательств, а общество к исполнению обязательств не приступало, требование о взыскании с него штрафа заявлено необоснованно (неисполнение обязательств юридически не тождественно ненадлежащему исполнению обязательств).
Однако пунктом 14.5 договора предусмотрено начисление пени за каждый день просрочки исполнения обязательства, предусмотренного договором.
В силу пункта 1 статьи 708 Гражданского кодекса Российской Федерации в договоре подряда указываются начальный и конечный сроки выполнения работы. По согласованию между сторонами в договоре могут быть предусмотрены также сроки завершения отдельных этапов работы (промежуточные сроки). Если иное не установлено законом, иными правовыми актами или не предусмотрено договором, подрядчик несет ответственность за нарушение как начального и конечного, так и промежуточных сроков выполнения работы.
В пункте 1 статьи 329 Гражданского кодекса Российской Федерации определено, что исполнение обязательств может обеспечиваться в том числе неустойкой (штрафом, пеней).
Согласно разъяснениям, изложенным в пункте 3 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 06.06.2014 в„– 35 "О последствиях расторжения договора", по смыслу пункта 2 статьи 453 Гражданского кодекса Российской Федерации при расторжении договора прекращается обязанность должника совершать в будущем действия, которые являются предметом договора (например, отгружать товары по договору поставки, выполнять работы по договору подряда, выдавать денежные средства по договору кредита и т.п.). Поэтому неустойка, установленная на случай неисполнения или ненадлежащего исполнения указанной обязанности, начисляется до даты прекращения этого обязательства, то есть до даты расторжения договора.
Поскольку вступившим в законную силу судебным актом по делу в„– А53-30461/2015 установлено, что общество к работам не приступало по независящим от заказчика обстоятельствам, вывод судов об отсутствии оснований для взыскания с общества пени, является необоснованным.
При этом кассационный суд отмечает, что в данном случае требование учреждения об одновременном взыскании с общества штрафа и пени за нарушение сроков выполнения работ не может быть удовлетворено, поскольку общество в таком случае будет нести двойную ответственность за одно нарушение, что недопустимо (договором предусмотрены разные основания для наступления ответственности по пунктам 14.3 и 14.5 договора).
Согласно пункту 3 части 1 статьи 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации суд кассационной инстанции вправе отменить решение суда первой инстанции и постановление суда апелляционной инстанции и направить дело на новое рассмотрение в соответствующий арбитражный суд, решение, постановление которого отменено, если выводы, содержащиеся в обжалуемом решении, постановлении, не соответствуют установленным по делу фактическим обстоятельствам или имеющимся в нем доказательствам.
В силу части 2 статьи 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд, рассматривающий дело в кассационной инстанции, не вправе устанавливать или считать доказанными обстоятельства, которые не были установлены в решении суда первой инстанции или постановлении суда апелляционной инстанции.
При таких обстоятельствах судебные акты следует отменить в части, а дело - направить на новое рассмотрение в суд первой инстанции. При новом рассмотрении суду необходимо учесть изложенное, устранить указанные нарушения, установить и исследовать все обстоятельства, входящие в предмет доказывания и имеющие значение для правильного разрешения спора, дать оценку всем доводам участвующих в деле лиц, после чего разрешить спор в соответствии с требованиями норм материального и процессуального права.
Руководствуясь статьями 274, 286 - 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Северо-Кавказского округа

постановил:

ходатайство Федерального государственного бюджетного учреждения высшего образования "Донской государственный технический университет" об отложении судебного разбирательства оставить без удовлетворения.
Решение Арбитражного суда Ростовской области от 23.06.2016 и постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 30.08.2016 по делу в„– А53-480/2016 отменить в части отказа в удовлетворении исковых требований о взыскании 1 696 062 рублей 11 копеек пени с общества с ограниченной ответственностью "Рубеж" и распределения судебных расходов, дело в указанной части направить на новое рассмотрение в Арбитражный суд Ростовской области.
В остальной части судебные акты оставить без изменения.
Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Председательствующий
А.В.САДОВНИКОВ

Судьи
В.В.АВАРЯСКИН
О.Л.РАССКАЗОВ


------------------------------------------------------------------