АРБИТРАЖНЫЙ СУД СЕВЕРО-КАВКАЗСКОГО ОКРУГА

ПОСТАНОВЛЕНИЕ
от 19 мая 2016 г. по делу в„– А32-39912/2015

Резолютивная часть постановления объявлена 18 мая 2016 г.
Постановление изготовлено в полном объеме 19 мая 2016 г.
Арбитражный суд Северо-Кавказского округа в составе председательствующего Черных Л.А., судей Прокофьевой Т.В. и Трифоновой Л.А., при участии в судебном заседании от заявителя - общества с ограниченной ответственностью "Квазарэнергосервис-Юг" (ИНН 2308201592, ОГРН 1132308009349) - Волковой В.В. (доверенность от 28.03.2016), в отсутствие в судебном заседании заинтересованных лиц - Управления Федеральной миграционной службы по Краснодарскому краю (ИНН 2310109450, ОГРН 1052305770230) (направило ходатайство о рассмотрении дела в его отсутствие), отдела Управления Федеральной миграционной службы по Краснодарскому краю в г. Новороссийске, извещенных о месте и времени судебного разбирательства (уведомления в„– 27993 8, 27994 5, отчет о публикации судебных актов на сайте в сети Интернет), рассмотрев кассационную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Квазарэнергосервис-Юг" на решение Арбитражного суда Краснодарского края от 21.12.2015 (судья Колодкина В.Г.) и постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 26.02.2016 (судьи Илюшин Р.Р., Ефимова О.Ю., Сулименко О.А.) по делу в„– А32-39912/2015, установил следующее.
ООО "Квазарэнергосервис-Юг" (далее - общество) обратилось в арбитражный суд с заявлением к Управлению Федеральной миграционной службы по Краснодарскому краю (далее - управление), отделу Управления Федеральной миграционной службы по Краснодарскому краю в г. Новороссийске (далее - административный орган) о признании незаконным и отмене постановления от 03.08.2015 о привлечении к ответственности по части 1 статьи 18.15 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - Кодекс) в виде взыскания 400 тыс. рублей штрафа за привлечение к трудовой деятельности в Российской Федерации иностранного гражданина при отсутствии у него патента.
Решением суда от 21.12.2015, оставленным без изменения постановлением суда апелляционной инстанции от 26.02.2016, постановление управления от 03.08.2015 изменено в части назначения административного наказания, размер штрафа снижен до 250 тыс. рублей.
Судебные акты мотивированы наличием в действиях общества вмененного ему состава правонарушения, соблюдением порядка привлечения к ответственности и отсутствием оснований для признания его малозначительным.
В кассационной жалобе общество просит судебные акты отменить.
Заявитель кассационной жалобы указывает, что проверка проводилась не в отношении общества, а в отношении заказчика работ; строительно-монтажные работы на объекте "Столовая на 1000/1000 мест/обедов с отдельно стоящим продовольственным складом на 65 тонн в Геопорту г. Новороссийска" проводились АО "Главным управлением обустройства войск" (далее - генподрядчик); допуск рабочих осуществлялся представителями генподрядчика; о проведении проверки общество не уведомлено, с распоряжением о проведении проверки от 06.07.2015 в„– 116 ознакомлен инженер генподрядчика Терещенко О.В., который и присутствовал при проведении проверки. В материалах дела отсутствуют документы, подтверждающие прекращение обязательств генподрядчика по обеспечению пропускного режима работников на территорию объекта и исключающие его ответственность за соблюдение требований действующего законодательства при производстве строительно-монтажных работ на объекте. Наличие договорных отношений между обществом и генподрядчиком не освобождает административный орган от обязанности установить лиц, фактически привлекших иностранных граждан к выполнению работ на территории объекта. Доказательства того, что граждане Украины являются сотрудниками общества и привлекались к выполнению работ обществом, в материалы дела не представлены. На момент проведения проверки (07.07.2015) все строительно-монтажные работы на объекте осуществлялись силами и средствами субподрядчика - ООО "Югстрой". Принадлежность бригадира Юрия к какой-либо из организаций в ходе проверки не установлена. Часть документов административный орган получил за рамками проведенной проверки. Суд неправомерно не применил положения статьи 2.9 Кодекса, назначенное обществу наказание не соответствует тяжести совершенного обществом правонарушения и носит карательный, а не превентивный характер. Установив основания для уменьшения величины штрафа ниже низшего предела, предусмотренного санкцией части 1 статьи 18.15 Кодекса, суд назначил обществу штраф в минимальном размере. Суд не применил правовой механизм, заложенный в постановлении Конституционного суда Российской Федерации от 25.02.2014 в„– 4-П "По делу о проверке конституционности ряда положений статей 7.3, 9.1, 14.43, 15.19, 15.23.1 и 19.7.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях в связи с запросом Арбитражного суда Нижегородской области и жалобами обществ с ограниченной ответственностью "Барышский мясокомбинат" и "ВОЛМЕТ", открытых акционерных обществ "Завод "Реконд", "Эксплуатационно-технический узел связи" и "Электронкомплекс", закрытых акционерных обществ "ГЕОТЕХНИКА П" и "РАНГ" и бюджетного учреждения здравоохранения Удмуртской Республики "Детская городская больница в„– 3 "Нейрон" Министерства здравоохранения Удмуртской Республики" (далее - постановление в„– 4-П).
В отзыве на кассационную жалобу управление просит оставить судебные акты без изменения как законные и обоснованные, а кассационную жалобу - без удовлетворения.
В судебном заседании представитель общества поддержал доводы, изложенные в кассационной жалобе.
Арбитражный суд Северо-Кавказского округа, изучив материалы дела, доводы кассационной жалобы и отзыва на нее, выслушав представителя общества, проверив законность и обоснованность судебных актов, считает, что жалоба удовлетворению не подлежит по следующим основаниям.
Суд установил и материалами дела подтверждается, что на основании распоряжения от 06.07.2015 в„– 116 административный орган провел выездную проверку соблюдения миграционного законодательства по адресу: Краснодарский кр., г. Новороссийск, Сухумское шос., д. 47 "А", в ходе которой выявил, что общество при строительстве объекта "Столовая на 1000/1000 мест/обедов с отдельно стоящим продовольственным складом на 65 тонн в Геопорту г. Новороссийска" привлекло к трудовой деятельности в качестве подсобного рабочего гражданина Украины Рева Дениса Николаевича, 02.03.1993 года рождения, не имеющего патента на работу на территории Российской Федерации. Наличие нарушения зафиксировано в акте проверки от 13.07.2015 в„– 116.
По данному факту административный орган, действующий от имени управления в порядке части 1 статьи 23.67 Кодекса и Положения Об отделе управления Федеральной миграционной службы по Краснодарскому краю в городе Новороссийске, составил протокол об административном правонарушении от 24.07.2015 в„– 700657 и вынес постановление от 03.08.2015 о привлечении общества к ответственности по части 1 статьи 18.15 Кодекса в виде взыскания 400 тыс. рублей штрафа.
Общество обжаловало постановление в арбитражный суд.
В соответствии с частью 4 статьи 13 Федерального закона от 25.07.2002 в„– 115-ФЗ "О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации" (далее - Закон в„– 115-ФЗ) работодатель и заказчик работ (услуг) имеют право привлекать и использовать иностранных работников только при наличии разрешения на привлечение и использование иностранных работников. Иностранный гражданин имеет право осуществлять трудовую деятельность в Российской Федерации только при наличии разрешения на работу.
Частью 1 статьи 18.15 Кодекса установлена ответственность за привлечение к трудовой деятельности в Российской Федерации иностранного гражданина или лица без гражданства при отсутствии у этих граждан разрешения на работу либо патента, если такое разрешение или патент требуются в соответствии с федеральным законом. В пункте 1 примечания к статье 18.15 Кодекса указано, что под привлечением к трудовой деятельности в Российской Федерации иностранного гражданина или лица без гражданства понимается допуск в какой-либо форме к выполнению работ или оказанию услуг либо иное использование труда иностранного гражданина или лица без гражданства.
Противоправным является привлечение к трудовой деятельности, осуществляемое в виде фактического допуска конкретного иностранного гражданина или лица без гражданства в какой-либо форме к выполнению работ, оказанию услуг без соответствующего разрешения (пункт 20 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 17.02.2011 в„– 11 "О некоторых вопросах применения Особенной части Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях").
В пункте 16 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 в„– 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" указано, что выяснение виновности лица в совершении административного правонарушения осуществляется на основании данных, зафиксированных в протоколе об административном правонарушении, объяснений лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, в том числе об отсутствии возможности для соблюдения соответствующих правил и норм, о принятии всех зависящих от него мер по их соблюдению, а также на основании иных доказательств, предусмотренных частью 2 статьи 26.2 Кодекса.
В силу статьи 26.2 Кодекса доказательствами по делу об административном правонарушении являются любые фактические данные, на основании которых судья, орган, должностное лицо, в производстве которых находится дело, устанавливают наличие или отсутствие события административного правонарушения, виновность лица, привлекаемого к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела. Эти данные устанавливаются протоколом об административном правонарушении, иными протоколами, предусмотренными Кодексом, объяснениями лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, показаниями потерпевшего, свидетелей, заключениями эксперта, иными доказательствами, а также показаниями специальных технических средств, вещественными доказательствами.
Суд указал, что на основании договора от 05.06.2015 в„– 2015/2-440, заключенного с генподрядчиком, общество осуществляло строительно-монтажные работы на объекте "Столовая на 1000/1000 мест/обедов с отдельно стоящим продовольственным складом на 65 тонн в Геопорту г. Новороссийска" по адресу: Краснодарский кр., г. Новороссийск, Сухумское шос., д. 47А.
Согласно пункту 2.1 указанного договора генподрядчик финансирует, оказывает необходимое содействие подрядчику (обществу) и осуществляет контроль за выполнением работ, а подрядчик - выполняет строительно-монтажные работы, необходимые для ввода в эксплуатацию объекта. Следовательно, осуществление всех строительно-монтажных работ на объекте возложено на подрядчика (общество). Исходя из пункта 2.2 указанного договора, подрядчик обязуется выполнить работы в соответствии с определенными в нем условиями собственными и/или привлеченными силами и средствами. Глава 7 договора предоставляет подрядчику право привлекать субподрядные организации. В силу пункта 6.3.8 договора генподрядчик рассматривает и согласовывает привлекаемые подрядчиком для выполнения работ, предусмотренных договором, субподрядные организации. Пунктом 7.1.3 договора определено, что привлечение субподрядчиков не освобождает подрядчика от обязательств и ответственности по договору. Подрядчик несет ответственность перед генподрядчиком за действия и упущения субподрядчиков, как за свои собственные. В соответствии с пунктом 7.2.20 договора подрядчик обязан нести ответственность за выполнение или ненадлежащее выполнение обязательств субподрядчиками, заключившими договоры с подрядчиком. На него также возложены обязанность оформления разрешения на производство работ и ответственность перед компетентными государственными и муниципальными органами за нарушение правил и порядка ведения работ, как со стороны самого подрядчика, так и со стороны привлеченных им субподрядных организаций (пункт 7.2.27 договора). Обеспечение общего порядка на строительной площадке является обязанностью подрядчика (пункт 9.7 договора).
Факт привлечения обществом к трудовой деятельности иностранного гражданина Ревы Д.Н., не имеющего патента на осуществление трудовой деятельности в Российской Федерации, подтверждается представленными в материалы дела протоколом об административном правонарушении от 24.07.2015 в„– 700657, объяснением Ревы Д.Н. от 07.07.2015, договором на выполнение строительно-монтажных работ от 05.06.2015 в„– 2015/2-440.
Согласно объяснениям Ревы Д.Н. от 07.07.2015, он по объявлению в газете обратился в организацию, расположенную по адресу: Краснодарский кр., г. Новороссийск, Сухумское шос., д. 47 "А"; общался с женщиной, пояснившей, что работает в отделе кадров общества и обещавшей трудоустроить его подсобным рабочим. Согласившись, он приехал на строительный объект, на котором осуществлялось строительство столовой на 1 тыс. мест. Бригадир по имени Юрий пояснил, что Рева Д.Н. будет работать в качестве подсобного рабочего с оплатой 1200 рублей в день. Он же выдал Реве Д.Н. 06.07.2015 одежду с надписью "Квазарэнергосервис-Юг". Патент на работу иностранный гражданин не оформлял и не получал.
При таких обстоятельствах суд правомерно отклонил довод общества об отсутствии его вины в совершении правонарушения по мотиву привлечения иностранного гражданина к трудовой деятельности субподрядчиком (ООО "ЮгСтрой").
В процессе рассмотрения дела об административном правонарушении генеральный директор общества дополнительно представил следующие документы: договор подряда от 05.06.2015 в„– 150605.1, заключенный между обществом и ООО "ЮгСтрой", копию договора купли-продажи материальных ценностей от 01.07.2015 в„– 150701.1, платежное поручение от 08.06.2015 в„– 8 по которому общество перечислило ООО "ЮгСтрой" 38 835 тыс. рублей аванса на выполнение строительно-монтажных работ по договору от 05.06.2015 в„– 150605.1. Из отзыва управления следует, что законный представитель общества пояснил об отсутствии у него полного текста договора подряда от 05.06.2015 в„– 150605.1 в связи с наличием в нем коммерческой тайны.
Согласно акту приема-передачи от 05.06.2015, подписанному обществом (подрядчик) и ООО "ЮгСтрой" (субподрядчик), строительная площадка передается для выполнения субподрядчиком проектно-изыскательных работ и строительства объектов.
Из ответа ООО "Югстрой" от 10.08.2015 следует, что указанные в запросе управления от 06.08.2015 в„– 81/14-233 иностранные граждане, в том числе Рева Д.Н., сотрудниками субподрядчика не являются.
Таким образом, в материалы дела не представлены доказательства привлечения к выполнению работ Рева Д.Н. именно ООО "ЮгСтрой" (субподрядчиком), выступающим посредником между обществом и привлеченным к трудовой деятельности гражданином Украины, что в соответствии с правовым подходом, отраженным в постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 05.06.2012 в„– 17221/11, являлось бы основанием для вывода об отсутствии вины общества в совершении выявленного правонарушения.
Кроме того, обязанность за действия субподрядчика всецело возложены на общество названными пунктами договора генерального подряда.
При таких обстоятельствах и на основании совокупной оценки представленных в материалы дела доказательств и доводов участвующих в деле лиц суд сделал вывод о том, что административный орган доказал совершение обществом правонарушения по части 1 статьи 18.15 Кодекса.
Суд счел соблюденным порядок привлечения общества к ответственности, не установил наличие оснований для применения статьи 2.9 Кодекса. Срок давности привлечения к ответственности соблюден.
В соответствии с содержащимися в постановлении в„– 4-П разъяснениями, принятие решения о назначении юридическому лицу административного штрафа ниже низшего предела, предусмотренного соответствующей административной санкцией, допускается только в исключительных случаях и только в судебном порядке. При этом судам необходимо учесть характер и последствия совершенного административного правонарушения, степень вины привлекаемого к административной ответственности юридического лица, его имущественное и финансовое положение, а также иные имеющие существенное значение для индивидуализации административной ответственности обстоятельства.
Поскольку общество не согласно с привлечением его к ответственности по части 1 статьи 18.15 Кодекса, настаивает на отсутствии состава правонарушения, не заявляло о наличии исключительных обстоятельств, позволяющих уменьшить размер штрафа ниже низшего предела (статья 4.1 Кодекса, постановление в„– 4-П), и такие обстоятельства из материалов дела не усматриваются, суд не установил основания для снижения ответственности ниже установленного низшего предела.
Ссылка в мотивировочной части решения суда первой инстанции от 21.12.2015 на наличие оснований для снижения суммы штрафа ниже низшего предела носит характер технической опечатки, поскольку как в резолютивной части решения от 14.12.2015, а также резолютивной и мотивировочной частых полного текста решения от 21.12.2015 суд счел необходимым снизить размер штрафа до 250 тыс. рублей. Снижение величины штрафа ниже низшего предела является правом, а не обязанностью суда. Кроме того, данный довод в суде апелляционной инстанции не заявлялся. Процессуальный закон, закрепляя пределы рассмотрения дела в суде кассационной инстанции, не предоставил последней полномочия по изучению и оценке новых доказательств, не являвшихся предметом исследования и оценки судов первой и апелляционной инстанций.
Оценка вывода судов первой и апелляционной инстанций о наличии или отсутствии существенной угрозы охраняемым общественным отношениям исходя из совершенного лицом правонарушения и, как следствие, о квалификации такого правонарушения малозначительным или снижения размера штрафа ниже низшего предела с учетом статей 286 и 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не входит в компетенцию арбитражного суда кассационной инстанции.
Доводы кассационной жалобы о том, что проверка проводилась не в отношении общества, а в отношении заказчика работ, общество не уведомлялось о проведении проверки, с распоряжением о проведении проверки от 06.07.2015 в„– 116 ознакомлен инженер генподрядчика Терещенко О.В., который и присутствовал при проведении проверки, что является грубым нарушением Федерального закона от 26.12.2008 в„– 294-ФЗ "О защите прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при осуществлении государственного контроля (надзора) и муниципального контроля" (далее - Закон в„– 294-ФЗ), подлежат отклонению по следующим основаниям.
В соответствии с пунктом 5 части 4 статьи 1 Закона в„– 294-ФЗ особенности организации и проведения проверок в части, касающейся вида, предмета, оснований проведения проверок, сроков и периодичности их проведения, уведомлений о проведении внеплановых выездных проверок и согласования проведения внеплановых выездных проверок с органами прокуратуры, могут устанавливаться другими федеральными законами при осуществлении, в частности, федерального государственного контроля (надзора) в сфере миграции.
Согласно части 2 статьи 32 Закона в„– 115-ФЗ к отношениям, связанным с осуществлением федерального государственного контроля (надзора) за трудовой деятельностью иностранных работников на территории Российской Федерации, работодателей, заказчиков работ (услуг), и к отношениям, связанным с исполнением юридическими лицами, индивидуальными предпринимателями обязанностей, возложенных на них как на принимающую (приглашающую) сторону, применяются положения Закона в„– 294-ФЗ с учетом особенностей организации и проведения проверок, установленных частями 3 - 10 статьи 32 Закона в„– 115-ФЗ.
Пунктом 3 части 5 статьи 32 Закона в„– 115-ФЗ установлено, что основанием для проведения внеплановой проверки является выявление факта возможного нарушения работодателем, заказчиком работ (услуг), принимающей (приглашающей) стороной обязательных требований в результате проводимого органом государственного надзора мониторинга соблюдения таких требований.
Предварительное уведомление работодателя, заказчика работ (услуг), принимающей (приглашающей) стороны о проведении внеплановой выездной проверки по основанию, указанному в пунктах 2 и 3 части 5 статьи 32 Закона в„– 115-ФЗ, не допускается (часть 10 статьи 32 Закона в„– 115-ФЗ).
Таким образом, в рассматриваемом случае проверка проводилась не в отношении общества, а территории, на которой, как выяснилось в ходе производства по делу об административном правонарушении, осуществляло деятельность в том числе и общество в качестве подрядчика. В отношении общества проводилась проверка на основании норм Закона в„– 115-ФЗ, в силу которого административным органом проводилась проверка не хозяйственной деятельности общества, а конкретного объекта.
Доводы кассационной жалобы общества не основаны на нормах права, направлены на переоценку доказательств, всесторонне, полно и объективно исследованных судами, и в силу статьи 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации подлежат отклонению.
Нормы права при рассмотрении дела применены правильно, нарушения процессуальных норм, влекущие отмену или изменение судебных актов (статья 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации), не установлены.
Основания для удовлетворения кассационной жалобы общества отсутствуют.
Руководствуясь статьями 274, 286 - 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Северо-Кавказского округа

постановил:

решение Арбитражного суда Краснодарского края от 21.12.2015 и постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 26.02.2016 по делу в„– А32-39912/2015 оставить без изменения, а кассационную жалобу - без удовлетворения.
Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Председательствующий
Л.А.ЧЕРНЫХ

Судьи
Т.В.ПРОКОФЬЕВА
Л.А.ТРИФОНОВА


------------------------------------------------------------------