АРБИТРАЖНЫЙ СУД СЕВЕРО-КАВКАЗСКОГО ОКРУГА

ПОСТАНОВЛЕНИЕ
от 16 августа 2016 г. по делу в„– А32-30156/2013

Резолютивная часть постановления объявлена 11 августа 2016 года.
Полный текст постановления изготовлен 16 августа 2016 года.
Арбитражный суд Северо-Кавказского округа в составе председательствующего Леоновой О.В., судей Кухаря В.Ф. и Савенко Л.И., при участии в судебном заседании от истца - министерства топливно-энергетического комплекса и жилищно-коммунального хозяйства Краснодарского края (ИНН 2308078236, ОГРН 1022301204111) - Скакун О.В. (доверенность от 02.08.2016), от ответчика - общества с ограниченной ответственностью "Югводоканал" (ИНН 2320139238, ОГРН 1062320038384) - Галимова Р.Р. (доверенность от 24.12.2015), Савиной С.Г. (доверенность от 24.12.2015), Тараско Р.А. (доверенность от 27.06.2016), от третьего лица - Региональной энергетической комиссии - департамента цен и тарифов Краснодарского края (ИНН 2308085811, ОГРН 1032304936399) - Шуляка С.Ю. (доверенность от 04.08.2016), Уланова Р.А. (доверенность от 11.01.2016), рассмотрев кассационные жалобы Региональной энергетической комиссии - департамента цен и тарифов Краснодарского края и министерства топливно-энергетического комплекса и жилищно-коммунального хозяйства Краснодарского края на решение Арбитражного суда Краснодарского края от 18.02.2016 (судья Нарышкина Н.В.) и постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 22.05.2016 (судьи Стрекачев А.Н., Герасименко А.Н., Николаева Д.В.) по делу в„– А32-30156/2013, установил следующее.
Департамент жилищно-коммунального хозяйства Краснодарского края (далее - департамент; переименовано в министерство топливно-энергетического комплекса и жилищно-коммунального хозяйства Краснодарского края; далее - министерство) обратился в арбитражный суд с иском к ООО "Югводоканал" (далее - водоканал) о расторжении концессионного соглашения от 24.03.2010 (далее - концессионное соглашение). Исковые требования мотивированы ненадлежащим исполнением концессионных обязательств в 2012 и 2013 годах (уточненные требования). Делу присвоен номер А32-30156/2013.
Водоканал обратился в арбитражный суд с иском к департаменту о заключении дополнительного соглашения к концессионному соглашению в целях внесения изменений в приложения в„– 25 (График реализации концессионером мероприятий по реконструкции объекта концессионного соглашения) и 26 (Программа мероприятий по реконструкции, замене устаревшего и изношенного оборудования, относящегося к объекту концессионного соглашения). Делу присвоен номер А32-31074/2013.
Определением суда от 03.03.2014 дела объединены в одно производство, делу присвоен номер А32-30156/2013.
К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечена Региональная энергетическая комиссия - департамент цен и тарифов Краснодарского края (далее - РЭК).
Решением Арбитражного суда Краснодарского края от 26.02.2015, оставленным без изменения постановлением Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 25.05.2015, в исках департаменту и водоканалу отказано. Отказ в иске департаменту мотивирован тем, что в силу статьи 15 Федерального закона от 21.07.2005 в„– 115-ФЗ "О концессионных соглашениях" (далее - Закон в„– 115-ФЗ) концессионное соглашение может быть расторгнуто по решению суда только при вине концессионера в существенном нарушении своих обязательств. Суды пришли к выводу о том, что неосвоение водоканалом запланированных объемов финансовых инвестиций обусловлено нарушением министерством обязанностей концедента (пункт 17.4.2 концессионного соглашения): не обеспечением утверждения водоканалу тарифа на его услуги по водоснабжению и водоотведению на уровне, позволяющем финансировать реконструкцию объекта концессионного соглашения и иного относящегося к объекту имущества. Экспертным заключением, полученным при рассмотрении дела в„– А32-1836/2014 по иску водоканала о признании недействующим приказа РЭК об установлении тарифа, подтверждено несоответствие установленных тарифов финансовым потребностям водоканала для реализации концессионного соглашения. Тарифы не обеспечивают получение водоканалом выручки, достаточной для выполнения программы реконструкции за счет собственных средств, получение кредитов, предполагавшихся в качестве источника финансирования реконструкции. Отказ в иске водоканалу мотивирован недоказанностью оснований, предусмотренных в пункте 2 статьи 451 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ). Суды указали на то, что Законом в„– 115-ФЗ не предусмотрена возможность изменения в судебном порядке существенных условий концессионного соглашения (состава обязательств и сроков их исполнения). В случае если концедентом является субъект Российской Федерации в лице своего органа, изменения в концессионное соглашение подлежат согласованию с антимонопольным органом.
Постановлением Арбитражного суд Северо-Кавказского округа от 24.08.2015 решение от 26.02.2015 и постановление от 25.05.2015 отменены в части отказа департаменту в расторжении концессионного соглашения, дело в этой части направлено на новое рассмотрение в Арбитражный суд Краснодарского края; в остальной части судебные акты оставлены без изменения. Суд кассационной инстанции указал, что первопричиной существенного нарушения обязательств концессионером послужило отсутствие кредитов, а не необеспечение концедентом условий для установления водоканалу таких тарифов, которые он считал бы приемлемыми. При определении наличия или отсутствия оснований для расторжения концессионного соглашения судам следовало проверить не только объем финансовых вложений водоканала, но и фактическое выполнение работ по реконструкции и модернизации объекта концессионного соглашения; выяснить, какая часть из предусмотренных планом-графиком неотложных работ по замене аварийных участков водопроводов выполнена.
Решением от 18.02.2016, оставленным без изменения постановлением суда апелляционной инстанции от 22.05.2016, в удовлетворении иска департамента отказано. Судебные акты мотивированы тем, что материалы дела не содержат доказательств невыполнения водоканалом конкретных работ для оценки существенности нарушения условий концессионного соглашения. Невозможность привлечения водоканалом кредитных средств является следствием неисполнения департаментом обязанностей по установлению тарифов, согласованных сторонами в концессионном соглашении.
В кассационной жалобе РЭК просит отменить судебные акты. По мнению заявителя, вывод судов о нарушении департаментом порядка проведения проверки исполнения водоканалом концессионных обязательств в 2013 году и процедуры расторжения концессионного соглашения несостоятелен. Проверка проводилась в рамках договорных отношений. Действующим законодательством и концессионным соглашением не установлено обязательное присутствие при проведении проверки представителей концессионера. Суды не указали, какие нормы законодательства были нарушены при проведении истцом проверки. Водоканал не опроверг сведения, отраженные в справках о ходе исполнения условий концессионного соглашения от 27.02.2013 и 04.04.2014, которые подтверждают неисполнение водоканалом принятых на себя обязательств по реконструкции объектов концессии в 2012-2013 годах. Водоканал не представил акты выполненных работ, акты ввода реконструированных объектов в эксплуатацию, результаты мониторинга инвестиционной программы. Вывод судов об отсутствии доказательств вручения водоканалу копии справки и претензии с требованием о расторжении концессионного соглашения опровергается копией сопроводительного письма от 12.11.2014 в„– 70-3560/14-09/07 с оттиском штампа ответчика и присвоением номера входящего документа. О фальсификации доказательств в порядке статьи 161 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации ответчик не заявлял. В приложении в„– 26 к концессионному соглашению определены конкретные сроки реализации мероприятий на объектах, входящих в состав иного имущества. О наличии определенных сроков реконструкции объектов соглашения указано в постановлении арбитражного суда кассационной инстанции от 24.08.2015. Делая вывод о несогласовании сторонами в приложении в„– 25 к концессионному соглашению сроков выполнения конкретных работ по объектам, суды должны были сделать вывод о том, что соглашение является незаключенным и ответчик владеет объектами концессии без правовых оснований. Ссылаясь на отсутствие в материалах дела экспертизы, суды не указали, какой вид независимой экспертизы должен быть проведен для установления факта ненадлежащего исполнения ответчиком концессионного соглашения, предмет и объект экспертизы, вопросы, которые могли быть поставлены перед экспертами. Планируемые затраты водоканала на реконструкцию объектов концессионного соглашения на 2012-2013 годы должны были обеспечивать их реконструкцию в указанные периоды. Однако запланированная в 2012-2013 годах реконструкция выполнена на 16,39% и 11,7%, соответственно, что свидетельствует о существенном нарушении обществом концессионного соглашения. Ссылка судов на пункт 17.4.2 концессионного соглашения как доказательство отсутствия в нем обязанности концессионера получать кредитные средства до установления тарифов, несостоятельна, так как указанный пункт предусматривает основания расторжения концессионного соглашения по требованию концессионера. Из условий концессионного соглашения следует, что водоканал для реконструкции обязан использовать финансовые ресурсы, полученные не только на основании кредитных договоров, но и из иных источников. Суд апелляционной инстанции установил, что согласно конкурсному предложению в качестве источника финансирования программы реконструкции водоканал предполагал заемные средства. Законодательством не предусмотрено установление тарифов на услуги водоснабжения на уровне прогнозных тарифов. На момент заключения концессионного соглашения водоканал осуществлял регулируемые виды деятельности в сфере водоснабжения, поэтому обладал необходимыми познаниями в правовой сфере, однозначно позволяющими сделать вывод о том, что тарифы на услуги водоснабжения устанавливаются в соответствии с законодательством о ценообразовании, а не прогнозными уровнями тарифов, предусмотренными концессионным соглашением. Суды неправомерно руководствовались заключением экспертизы, выполненной ОАО "Институт экономики жилищно-коммунального хозяйства" в рамках дела в„– А32-1836/2014, поскольку по делу проводится повторная судебная экспертиза. В соответствии с данными отчета о финансовых результатах за 2012 год большую часть полученной прибыли от реализации услуг водоснабжения и водоотведения водоканал направил на погашение убытков от прочих видов деятельности, не связанных с оказанием услуг в сфере водоснабжения и водоотведения. Это подтверждается справкой от 27.02.2013, составленной по результатам проверки исполнения условий концессионного соглашения, и бухгалтерской отчетностью ответчика за 2012 год. Водоканал не предпринял мер по утверждению в установленном порядке инвестиционных программ, которые должны были учитывать мероприятия, предусмотренные концессионным соглашением, и обеспечивать их соответствующим источником финансирования. В результате бездействия водоканала не были установлены надбавки к тарифам и тариф на подключение, за счет которых дополнительно к тарифным источникам могли финансироваться мероприятия, предусмотренные концессионным соглашением. В соответствии с приложением в„– 28 к концессионному соглашению до 2020 года объем инвестиций ответчика должен превышать объем средств, полученных от осуществления его деятельности. РЭК не обязана учитывать в тарифе расходы, вытекающие из концессионного соглашения. Непроведение водоканалом мероприятий по строительству и реконструкции объектов концессионного соглашения из средств, полученных от тарифных источников, свидетельствует о злоупотреблении правом. Суды не учли тот факт, что в соответствии с приложением в„– 26 инвестиции за счет тарифных источников должны составить не более 71 миллиона рублей, однако фактически в тарифе на 2012 год на указанные цели было предусмотрено 134 961 310 рублей. Согласно материалам проверки финансово-хозяйственной деятельности водоканала, а также документам бухгалтерской отчетности единственным источником получения прибыли водоканала в 2012 году является оказание услуг водоснабжения. Из отчета о финансовых результатах за 2012 год следует, что ответчик получил 283 889 тыс. рублей прибыли от основной деятельности (код строки 2200). В соответствии с пояснительной запиской к бухгалтерской отчетности водоканала за 2012 год к основным (обычным) видам деятельности ответчика относятся регулируемые виды деятельности в сфере водоснабжения и водоотведения, а также выполнение функций генподрядчика и заказчика застройщика, строительно-монтажные работы, предоставление имущества в аренду. Иные виды хозяйственной деятельности отнесены к прочим видам деятельности. В 2012 году ответчик не получал прибыль от осуществления названных видов деятельности. В соответствии с данными отчета о финансовых результатах за 2012 год полученная водоканалом прибыль от реализации услуг водоснабжения и водоотведения в большей части направлена на погашение убытков от прочих видов деятельности, не связанных с оказанием услуг в сфере водоснабжения и водоотведения. Таким образом, по данным бухгалтерской отчетности ответчик не обеспечил целевое использование средств в размере 230 914 тыс. рублей.
В кассационной жалобе министерство просит отменить судебные акты. По мнению заявителя, доказательством направления ответчику уведомления о начале проведения контрольных мероприятий по результатам 2013 года является письмо от 12.11.2014 в„– 70-3560/14-09/07. Водоканал не представил возражений относительно достоверности сведений, указанных в справках от 27.02.2013 и 04.04.2014. В приложениях в„– 25 и 26 установлены сроки реконструкции объектов концессионного соглашения с разбивкой по годам и суммам капитальных вложений. Ответчик не отрицает факт невыполнения обязательств в установленные концессионным соглашением сроки, считая, что причиной неисполнения явилось установление РЭК тарифа, не обеспечивающего финансовые потребности концессионера. В соответствии с подпунктом "А" пункта 17.4.1 концессионного соглашения существенным нарушением его условий является нарушение сроков реконструкции объектов более чем на 6 месяцев. В письмах от 29.01.2013 в„– 70-237/13-09/07, от 01.07.2013 в„– 70-3560/14-09/07 истец просил водоканал принять исчерпывающие меры по исполнению концессионных обязательств за 2012-2013 годы.
В отзыве на кассационную жалобу водоканал просит отказать в ее удовлетворении, указывая, что выводы судов соответствуют фактическим обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам. Министерство не вправе требовать расторжения концессионного соглашения, поскольку истец не обеспечил водоканалу установленные соглашением тарифы, с учетом которых концессионер должен исполнять концессионные обязательства. Справка от 04.04.2014 составлена истцом в одностороннем порядке и не является документом, подтверждающим заявленные истцом требования относительно 2013 года. Стороны концессионного соглашения не установили обязанность выполнения определенных работ в первоочередном порядке. В приложении в„– 25 стороны утвердили не сроки проведения конкретных работ по объектам, а сумму расходования денежных средств в каждом периоде по составу мероприятий по концессии в разрезе направлений. Для концессионера не утверждены тарифы на уровне, согласованном сторонами в концессионном соглашении. В 2014 году водоканал исполнил мероприятия на 63 598 080 рублей, в 2015 году - на 20 401 860 рублей, в 2016 - более чем на 50 млн рублей. Концессионер не смог привлечь кредитные средства в связи с тем, что ему не утверждены прогнозные тарифы. РЭК установила тариф на 2012 год без учета долгосрочных параметров регулирования и сроков реализации производственной программы водоканала. Предложения по изменению производственной программы в адрес ответчика не направлялись.
В судебном заседании представители сторон и третьего лица поддержали доводы жалоб и отзыва.
В судебном заседании объявлялся перерыв с 04.08.2016 до 16 часов 00 минут 11.08.2016. Информация о перерыве размещена на официальном сайте арбитражного суда в информационно-телекоммуникационной сети Интернет.
Изучив материалы дела и доводы, изложенные в кассационной жалобе, Арбитражный суд Северо-Кавказского округа считает, что судебные акты следует отменить в части.
Как видно из материалов дела, 24.03.2010 субъект Российской Федерации -Краснодарский край, от имени которого выступал департамент (концедент) и водоканал концессионер) заключили концессионное соглашение, по условиям которого концессионер в отношении передаваемых ему объектов водопроводно-канализационного хозяйства (государственной собственности Краснодарского края) обязуется за свой счет содержать, использовать, реконструировать и модернизировать объекты концессионного соглашения и иное имущество, названное в соглашении; осуществлять деятельность по оказанию услуг водоснабжения потребителям на территории обслуживания с использованием объекта концессионного соглашения и иного имущества, а концедент - предоставить концессионеру на срок, установленный соглашением, права владения и пользования объектом соглашения и иным имуществом для осуществления указанной деятельности. Концессионное соглашение заключено сроком на 30 лет (пункт 3.2.1). Согласно разделу 4 объектом соглашения являются объекты недвижимого имущества: сооружения систем водоснабжения, предназначенные для забора, подъема, водоподготовки, транспортировки и обеспечения подачи потребителям на территории обслуживания питьевой и технической воды. Все объекты недвижимости, входящие в объект соглашения являются государственной собственностью субъекта Российской Федерации - Краснодарского края. В состав объекта соглашения вошли: "Таманское направление", "Ейское направление", "Троицкое направление", а также иное имущество, предназначенное для использования по общему назначению для осуществления деятельности концессионера, образующее единое целое с объектом соглашения. Сроки реконструкции объекта соглашения определены в приложении в„– 25 (плане-графике реализации мероприятий по реконструкции). Приложением в„– 26 определена программа мероприятий на объектах, входящих в состав иного имущества.
Дополнительным соглашением от 20.07.2012 в„– 5 стороны изложили приложения в„– 25 и 26 в новой редакции.
В письме от 29.01.2013 в„– 70-237/13-09/07 департамент указал обществу, что в 2012 году оно исполнило мероприятия на 103 млн рублей, что составляет не более 20% от общего объема обязательств на этот год, и со ссылкой на пункт 17.4.1 предложил обществу принять исчерпывающие меры по исполнению им концессионных обязательств в полном объеме.
В письме от 01.07.2013 в„– 70-2236/13-07/07 департамент указал, что в ходе проведения совместной проверки установлено выполнение мероприятий, предусмотренных концессионным соглашением в 2012 году, на 102 340 тыс. рублей, что составляет 18% от общего объема запланированных мероприятий. В целях предотвращения прекращения или ограничения предоставления услуг водоснабжения и наступления событий, нарушающих нормальные условия жизни и деятельности жителей Краснодарского края, возникновения угрозы их жизни и здоровью, нарушения санитарно-эпидемиологической обстановки в крае, департамент предложил водоканалу устранить допущенные нарушения в течение 30 рабочих дней с даты получения уведомления (письмо получено 01.07.2013).
В письме от 05.09.2013 в„– 70-3799/13-09/07, полученном водоканалом 05.09.2013, департамент предложил досрочно расторгнуть концессионное соглашение ввиду существенного нарушения водоканалом его условий. Департамент указал, что в соответствии с запланированными обязательствами на 2012 год концессионер должен был выполнить работы на 565 649 080 рублей: по объектам концессии - на 143 083 тыс. рублей (приложение в„– 25), по другому имуществу - на 422 566 080 рублей (приложение в„– 26). Фактически мероприятия выполнены на 102 340 тыс. рублей (18,1%). Департамент просил рассмотреть претензию и дать ответ в срок не позднее 09.09.2013.
Ссылаясь на неосвоение в 2012-2013 годах запланированных капитальных вложений на объектах водоснабжения, что является существенным нарушением концессионного соглашения, департамент обратился с иском в суд.
В обоснование заявленных требований департамент представил справку от 27.02.2013 о ходе исполнения условий концессионного соглашения за 2012 год, акт проверки органом государственного контроля (надзора) юридического лица от 22.07.2013 в„– 30/2013-км (далее - акт проверки от 22.07.2013), справку от 23.07.2013 о ходе исполнения условий концессионного соглашения за первое полугодие 2013 года и справку от 04.04.2014 о ходе исполнения условий концессионного соглашения за 2013 год.
Согласно справке от 27.02.2013 водоканал в 2012 году выполнил обязательства по объектам концессии на 102 340 тыс. рублей, из которых строительно-монтажные работы составляют 60 627 тыс. рублей, приобретение в лизинг автоспецтехники - 9 910 тыс. рублей, проектно-изыскательские работы - 31 803 тыс. рублей. В акте проверки от 22.07.2013 установлено, что водоканал исполнил обязательства по концессии за 2012 год на 16,39%. Из справки от 23.07.2013 следует, что за первое полугодие 2013 года мероприятия выполнены на 5 798 700 рублей, что составляет 0,9% запланированного объема мероприятий. По сведениям водоканала в июле 2013 года выполнены работы, но не проведены в отчетах по бухучету, ориентировочно на 19,9 млн. рублей, что в сумме составит 4,1% от запланированных объемов по концессионному соглашению.
В соответствии с условиями концессионного соглашения сумма запланированных обязательств на 2013 год составляет 621 799 800 рублей, в том числе по объектам концессии (приложение в„– 25) - на 157 910 тыс. рублей, по другому имуществу (приложение в„– 26) - на 463 889 800 рублей. Согласно справке от 04.04.2014 концессионером исполнены мероприятия на 72 846 100 рублей, что составляет не более 11,7% от общего объема обязательств.
В силу части 1 статьи 1 Закона в„– 115-ФЗ целями Федерального закона являются привлечение инвестиций в экономику Российской Федерации, обеспечение эффективного использования имущества, находящегося в государственной или муниципальной собственности, на условиях концессионных соглашений и повышение качества товаров, работ, услуг, предоставляемых потребителям.
По концессионному соглашению одна сторона (концессионер) обязуется за свой счет создать и (или) реконструировать определенное этим соглашением недвижимое имущество (далее - объект концессионного соглашения), право собственности на которое принадлежит или будет принадлежать другой стороне (концеденту), осуществлять деятельность с использованием (эксплуатацией) объекта концессионного соглашения, а концедент обязуется предоставить концессионеру на срок, установленный этим соглашением, права владения и пользования объектом концессионного соглашения для осуществления указанной деятельности (часть 1 статьи 10 Закона в„– 115-ФЗ в редакции, действовавшей на дату заключения концессионного соглашения). Концессионное соглашение является договором, в котором содержатся элементы различных договоров, предусмотренных федеральными законами. К отношениям сторон концессионного соглашения применяются в соответствующих частях правила гражданского законодательства о договорах, элементы которых содержатся в концессионном соглашении, если иное не вытекает из Федерального закона или существа концессионного соглашения (часть 2 статьи 10 Закона в„– 115-ФЗ).
В силу пункта 1 части 2 статьи 10 Закона в„– 115-ФЗ при исполнении концессионного соглашения концессионер обязан осуществить в установленные концессионным соглашением сроки создание и (или) реконструкцию объекта концессионного соглашения и приступить к его использованию (эксплуатации).
Концедент осуществляет контроль за соблюдением концессионером условий концессионного соглашения, в том числе за исполнением обязательств по соблюдению сроков создания и (или) реконструкции объекта концессионного соглашения, осуществлению инвестиций в его создание и (или) реконструкцию, обеспечению соответствия технико-экономических показателей объекта концессионного соглашения установленным концессионным соглашением технико-экономическим показателям, осуществлению деятельности, предусмотренной концессионным соглашением, использованию (эксплуатации) объекта концессионного соглашения в соответствии с целями, установленными концессионным соглашением (часть 2 статьи 9 Закона в„– 115-ФЗ).
Концессионное соглашение может быть расторгнуто на основании решения суда по требованию стороны концессионного соглашения в случае существенного нарушения условий концессионного соглашения другой стороной концессионного соглашения, существенного изменения обстоятельств, из которых стороны концессионного соглашения исходили при его заключении, а также по иным предусмотренным настоящим Федеральным законом, другими федеральными законами или концессионным соглашением основаниям (часть 1 статьи 15 Закона в„– 115-ФЗ. В силу части 2 названной статьи существенными нарушениями условий концессионного соглашения концессионером являются: 1) нарушение сроков создания и (или) реконструкции объекта концессионного соглашения по вине концессионера; 2) использование (эксплуатация) объекта концессионного соглашения в целях, не установленных концессионным соглашением, нарушение порядка использования (эксплуатации) объекта концессионного соглашения; 3) приводящее к причинению значительного ущерба концеденту неисполнение концессионером обязательств по осуществлению деятельности, предусмотренной концессионным соглашением; 4) прекращение или приостановление концессионером деятельности, предусмотренной концессионным соглашением, без согласия концедента, за исключением случаев, предусмотренных частью 3.7 статьи 13 Закона, а также положениями иных нормативных правовых актов; 5) неисполнение или ненадлежащее исполнение концессионером установленных концессионным соглашением обязательств по предоставлению гражданам и другим потребителям товаров, работ, услуг, в том числе услуг по водо-, тепло-, газо- и энергоснабжению, услуг по водоотведению, услуг транспорта общего пользования.
Согласно пункту 17.4.1 концессионного соглашения существенным нарушением водоканалом его условий являются допущенные по его вине нарушения принятых на себя обязательств, предусмотренных в критериях проведения конкурса и указанные в приложении в„– 27, а также: (А) более чем на 6 месяцев нарушение предусмотренных сроков создания и (или) реконструкции объекта концессионного соглашения; (D) использование (эксплуатация) объекта концессионного соглашения в целях, не установленных концессионным соглашением, нарушение порядка использования (эксплуатации) объекта концессионного соглашения. При этом любое из указанных нарушений со стороны концессионера будет считаться существенным только в случае если допущенное нарушение не исправлено концессионером в течение 30 рабочих дней с даты уведомления концедентом концессионера его совершения при наличии вины концессионера или нарушение совершено более 3 раз в течение 3 месяцев подряд.
Пунктом 17.4.2 концессионного соглашения к существенным нарушениям концедентом условий концессионного соглашения отнесено установление тарифов на услуги концессионера по водоснабжению, не обеспечивающих финансирование программ концессионера и его обязательств по соглашению с учетом финансовых потребностей перед кредитными учреждениями, с которыми заключены соответствующие долгосрочные кредитные договоры на финансирование мероприятий концессионного соглашения, при одновременном неисполнении условий пункта 10.1.5 (С).
Согласно пункту 10.1.5 концессионного соглашения случае не утверждения (несогласования) тарифным органом тарифов на услуги концессионера, обеспечивающих в полном объеме его финансовые потребности для реализации его производственной или инвестиционной программ, стороны обязаны путем внесения изменений в концессионное соглашение отсрочить или уменьшить обязательства концессионера путем уменьшения его инвестиционных затрат.
Суд кассационной инстанции в постановлении от 24.08.2015 указал, что исполнение водоканалом большей части обязательств планировалось за счет кредитных ресурсов Внешэкономбанка, являющегося учредителем водоканала, и данная часть конкурсного предложения водоканала позволила признать его соответствующим конкурсным требованиям. Между тем водоканал не представил доказательств объективной невозможности получения кредитов у своего учредителя. Первопричиной существенного нарушения водоканалом концессионного соглашения явилось отсутствие кредитов, а не необеспечение концедентом условий для установления водоканалу таких тарифов, которые он считал бы приемлемыми, поскольку увеличение тарифов, непосредственно затрагивающее интересы потребителей, в том числе населения, невозможно производить пропорционально финансовым потребностям концессионера. Это противоречило бы существу и смыслу концессионного соглашения. Водоканал не представил достоверные расчеты, которые подтверждали бы, что фактически установленный водоканалу тариф на 2012 год, позволявший получить выручку около 135 млн рублей, вместо планировавшихся за счет тарифа инвестиций в размере 71 млн рублей, был бы недостаточен для обслуживания кредитов в виде уплаты по ним процентов. Суды не учли, что, обязываясь осуществить реконструкцию в большей части за счет заемных средств, водоканал должен нести последствия предпринимательского риска, не перекладывая его на другую сторону договора, которая в значительной степени может лишиться того, на что вправе была рассчитывать при заключении договора.
При новом рассмотрении дела суды установили, что согласно справке департамента от 27.02.2013 общество выполнило обязательства по объектам концессии за 2012 год на 102 340 тыс. рублей (16,39% запланированного объема мероприятий). Из справки от 23.07.2013 следует, что за первое полугодие 2013 года мероприятия выполнены на 5 798 700 рублей (0,9% запланированного объема мероприятий). Согласно справке от 04.04.2014 в 2013 году концессионером выполнены мероприятия на 72 846 100 рублей, что составляет не более 11,7% от общего объема обязательств.
Водоканал не оспаривает факт невыполнения им условий концессионного соглашения.
Ссылаясь на отсутствие в материалах дела результатов независимой экспертизы, суды пришли к выводу о том, что министерство не доказало невыполнение водоканалом конкретных работ и их объем для оценки существенности нарушения условий концессионного соглашения. Суды указали, что в плане-графике мероприятий по реконструкции объектов утверждены не сроки произведения конкретных работ по объектам, а расходование определенных средств в каждом периоде по каждому направлению, реконструкция части объектов рассчитана до 2018 года. Суды приняли пояснения водоканала о том, что невозможность выполнения им концессионных обязательств вызвана установлением тарифов, не обеспечивающих финансовые потребности концессионера. Суды оценили содержание пункта 17.4.2 концессионного соглашения и пришли к выводу, что данный пункт не устанавливает обязанности концессионера по получению кредитных средств до установления соответствующих тарифов. Оценив представленные в материалы дела экспертное заключение ОАО "Институт экономики жилищно-коммунального хозяйства" по делу в„– А32-1836/14-63, агентский договор, акты о приемке выполненных услуг, акты о приемке выполненных работ, договоры финансовой аренды, платежные поручения, соглашение о порядке финансирования работ по исполнению концессионного соглашения, суды пришли к выводу о том, что отсутствие кредитных средств не является причиной существенного нарушения условий концессионного соглашения концессионером. Невозможность привлечения водоканалом кредитных средств вызвана неисполнением департаментом обязанностей по установлению тарифов, согласованных сторонами в концессионном соглашении.
Между тем суды не учли следующее. Согласно условиям концессионного соглашения концессионер обязался за свой счет выполнить реконструкцию и модернизацию объекта концессионного соглашения, модернизацию и иное улучшение характеристик иного имущества. В силу пункта 10.1.3 концессионного соглашения до принятия Правительством Российской Федерации нормативно-правового акта по установлению нормы доходности инвестированного капитала, расчет тарифов концессионера должен осуществляться с учетом необходимых финансовых потребностей концессионера для выполнения обязательств по соглашению, с применением согласованной с концессионером нормы доходности инвестированного капитала. В соответствии с пунктом 10.1.2 концессионного соглашения расчет финансово-экономических показателей деятельности концессионера осуществляется на основании финансовой модели, представленной в составе конкурсного предложения концессионером, при этом основные принципы и алгоритм расчета установлены сторонами на основании условий концессионного соглашения и действующего законодательства.
В конкурсном предложении (т. 12) водоканал определил структуру источников финансирования Программы по реконструкции объектов концессионного соглашения (далее - Программа по реконструкции). Водоканал в конкурсном предложении (часть 2) в качестве источников финансирования Программы реконструкции определил: 1) собственные средства - 9 957 591 тыс. рублей; 2) заемные средства (кредит Внешэкономбанка) - 1 156 107 тыс. рублей. В составе собственных источников финансирования учитываются средства, поступающие в составе выручки от реализации услуг водоснабжения и водоотведения концессионером на территории объектов соглашения по установленным тарифам - 9 798 033 тыс. рублей; свободные собственные средства предприятия на сумму 159 558 тыс. руб.
В пункте 3.1 конкурсного предложения (часть 2) водоканал указал, что, учитывая несовпадение поступления целевых средств в составе выручки от реализации услуг водоснабжения и водоотведения по установленным тарифам, по срокам и величине с необходимым объемом капитальных вложений, осуществляемым в 2011-2015 годах, возникает потребность в привлечении заемных источников финансирования Программы реконструкции. В финансовой модели потребность в заемных средствах на финансирование расходов по Программе реконструкции определена как разница между финансовой потребностью для реализации программы реконструкции и суммой поступающих собственных средств по годам. В конкурсном предложении водоканал определил структуру источников финансирования Программы реконструкции. Так, в 2012 году финансовые потребности по Программе составили 453,843 млн рублей; в 2013 году - 657,128 млн рублей, источники финансирования программы в разрезе использования собственных средств и привлечения заемных средств: собственные средства, в том числе расходы, учитываемые в тарифах, - 71,003 млн рублей (2012 год), 172,026 млн руб. (2013 год); заемные средства - 382,840 млн рублей (2012 год), 485,102 млн рублей (2013 год). Финансовые потребности включают процент за пользование заемными средствами: 9,172 (2012 год) и 70,426 (2013 год).
Таким образом, водоканал в конкурсном предложении указал на то, что основным источником финансирования Программы реконструкции являются заемные средства (кредит Внешэкономбанка). Суды, признав, что невыполнение водоканалом концессионного соглашения явилось причиной неустановления РЭК прогнозных тарифов, не выяснили причины установления РЭК в 2011-2013 годах тарифа, ниже прогнозного, указанного в конкурсном предложении. Тарифы, устанавливаемые РЭК, должны быть экономически обоснованными и не могут устанавливаться исключительно в целях основного источника получения водоканалом дохода, который в дальнейшем будет направлен на реконструкцию во исполнение концессионного соглашения, с учетом того, что сам водоканал в качестве основного источника финансирования Программы реконструкции указывает заемные средства. Суды не выяснили, возможно ли было установление РЭК прогнозного тарифа в отсутствие заемных средств и не привело бы это к установлению экономически необоснованного тарифа и получению обществом необоснованной прибыли исключительно за счет тарифа.
Суды, отклоняя доводы министерства и РЭК о существенном нарушении сроков реконструкции объекта концессионного соглашения (подпункт "А" пункта 17.4.1), пришли к выводу о том, что в плане-графике реализации мероприятий по реконструкции объектов стороны утвердили не сроки проведения конкретных работ по объектам, а расходование определенных средств в каждом периоде по каждому направлению. Между тем в плане-графике стороны предусмотрели конкретные инвестиционные мероприятия (реконструкции, работы) с указанием их стоимости в каждом году, т.е. работы, их стоимость и сроки выполнения (т. 1, л.д. 68а, 69). Согласно данным министерства в 2012 году работы выполнены на 16,39%, в 2013 году - на и 11,7%. Водоканал не оспорил названные показатели. Суды эти обстоятельства не оценивали, не выяснили, возможно ли при таких темпах и отсутствии заемных средств исполнение концессионного соглашения с учетом его целей (осуществление комплексной реконструкции и модернизации системы водоснабжения, объектов водоснабжения, входящих в состав иного имущества; обеспечение развития коммунальных систем водоснабжения в целях удовлетворения потребностей жилищного и промышленного строительства и др.).
Поскольку выводы, содержащиеся в решении и постановлении, не соответствуют установленным по делу фактическим обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам, судебные акты следует отменить в части отказа в иске, дело - направить на новое рассмотрение в суд первой инстанции (пункт 3 части 1 статьи 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации). При новом рассмотрении дела суду следует учесть изложенное, установить и исследовать все обстоятельства, входящие в предмет доказывания и имеющие значение для правильного разрешения спора, дать оценку доводам участвующих в деле лиц, выяснить с учетом доводов РЭК, возможно ли было установление более высокого тарифа при наличии у водоканала заемных средств, на какие цели водоканал направлял денежные средства, полученные за счет тарифных источников, после чего разрешить спор в соответствии с требованиями норм материального и процессуального права.
Руководствуясь статьями 284, 286 - 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Северо-Кавказского округа

постановил:

решение Арбитражного суда Краснодарского края от 18.02.2016 и постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 22.05.2016 по делу в„– А32-30156/2013 в части отказа в иске отменить, дело в этой части направить на новое рассмотрение в Арбитражный суд Краснодарского края.
В остальной части судебные акты оставить без изменения.
Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Председательствующий
О.В.ЛЕОНОВА

Судьи
В.Ф.КУХАРЬ
Л.И.САВЕНКО


------------------------------------------------------------------